臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度訴字第790號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 曾于軒
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第8586、10015號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號一至五所示之五罪，各處如附表編號一至五主文欄所示之刑。附表編號一至四部分應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、SONY廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、甲○○（綽號「蛋頭」）為成年人，明知3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別基於意圖營利販 賣第三級毒品、成年人對未成年人轉讓第三級毒品之犯意， 持所有之行動電話門號0000000000號及社群網站「Facebook 」（暱稱為「梅扮鍅」）附設通訊軟體「Messenger」，作 為與下游毒品施用者陳冠榮、少年曾○○（無證據證明被告知 悉曾○○為未成年人）、范揚威、陳衫祺、少年謝○○聯繫後， 於附表編號一至五所示之時間、地點，以附表編號一至五所 示之價格販賣或無償轉讓附表編號一至五所示數量之含有3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分彩 虹菸予如附表編號一至五所示之人施用（曾○○部分未遂，詳 下述）。嗣經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局 第一分局員警於民國109年7月27日下午4時10分許，持拘票 在新竹縣○○鄉○○街00號3樓將甲○○拘提到案，並當場扣得含 有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成 分之彩虹菸4支（毛重共計5.995公克，驗餘淨重量微已無法 秤重）、現金新台幣（下同）2萬5700元、IPHONE（含門號0 000000000號SIM卡1張）、小米、三星廠牌之行動電話各1支 。另為警於翌日（28日）上午10時30分許，持本院核發之搜 索票至甲○○位於新竹縣○○鄉○○○路00號之住處執行搜索，扣
得SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） ，而查悉上情。
貳、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。該條文之 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄 反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是 否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容 許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4所定情形為前提。查本判決以下所引用之供述及非供述 證據資料，被告甲○○及辯護人於本院準備程序時均表示不爭 執（見本院卷第185頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異 議，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，並無違法取得之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 認該等證據資料均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就附表編號一至五所示之販賣第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）予證人陳冠榮 、少年曾○○、范揚威、陳衫祺及轉讓第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）予證人少年謝○○ 之犯行於偵訊、本院準備程序、羈押送審訊問程序及審理時 均坦承不諱（見偵8586卷第9-12、13、60-62頁、聲羈卷第2 3-27頁、聲羈更一卷第19-24頁、本院卷第19-23、182、278 頁），核與證人陳冠榮、少年曾○○、范揚威、陳衫祺、少年 謝○○分別於警詢、偵訊時證述向被告購買含有3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）第三級毒品成分之 彩虹菸或被告無償轉讓含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 （N-Ethylpentylone）第三級毒品成分之彩虹菸予其施用之 經過情形大致相合（見偵8586卷第64、65-66、86-87、90、
91-92、121-122、125、126-127、148-149頁、少他卷第39- 41、46-47、51-52頁），且有新竹市警察局第一分局109年7 月21日15時30分許蒐證照片6張（少年謝○辰，見少他卷第42 -44頁）、新竹市警察局第一分局109年7月15日14時20分許 蒐證照片2張（少年曾○程，見少他卷第65頁）、新竹市警察 局第一分局109年7月15日14時20分許蒐證照片4張（陳冠榮 ，見少他卷第65頁反面-66頁）、新竹市警察局第一分局109 年7月20日15時7分許蒐證照片6張（范揚威，見少他卷第68 頁反面-69頁反面）、新竹市警察局第一分局109年7月20日1 5時55分許蒐證照片6張（陳杉祺，見少他卷第70-71頁）、 被告住處、所使用機車（車號000-000）及彩虹菸初篩照片6 張（見少他卷第72-74頁）、臺灣新竹地方檢察署檢察官拘 票（甲○○，新竹縣○○鄉○○街00號3樓，見偵8586卷第3頁）、 本院109年聲搜字第457號搜索票影本（見偵8586卷第25頁） 、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據（甲○○，新竹縣○○鄉○○街00號3樓，見偵8586 卷第21-24頁）、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（甲○○，新竹縣○○鄉○○○路00 號3樓，見偵8586卷第26-29頁）、新竹市警察局第一分局10 9年7月27日執行拘提現場及扣案物初篩照片10張，見偵8586 卷第36-38頁）等在卷可稽。而扣案彩虹煙4支經本院送請台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定毒品成分，亦經該公 司毒品原物鑑定實驗室以氣相層析質譜儀（GC/MS）方法鑑 定結果均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（ N-Ethylpentylone）成分（毛重共計5.995公克，驗餘淨重 量微已無法秤重）一節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司於109年9月11日出具之毒品證物鑑定分析報告4份（實 驗室分析編號：DAA1559、DAA1560、DAA1561、DAA1562，見 本院卷第39-53頁）在卷可證。足認被告前揭任意性自白均 與事實相符，堪予採信。被告確有如附表編號一至五所示販 賣第三級毒品及轉讓第三級毒品之行為，均足認定。二、另按販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Et hylpentylone）係嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，本無一定之公定價格，並可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之 深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查 緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，進而 為各種不同之風險評估，機動調整而異其標準，非可一概而 論，而買受毒品之人通常亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何 ，是販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Et
hylpentylone）之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品 價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外 ，委難察得實情。然因第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺戊酮（N-Ethylpentylone）非但對個人身心戕害甚鉅，對 社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對此販賣毒品之犯罪 行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心 與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追、處罰 之風險而無端供應他人之理。復徵諸被告於偵訊、本院訊問 時已供稱：伊跟上游「虎哥」購買含有3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分之彩虹菸，1次都買1 、2包，1包有18支，「虎哥」賣伊18支4000元，所以1支是2 22多元等語（見偵卷第61頁、本院卷第20-21頁），則被告 復以2支500元、1支300元、4支1000元之價格再販賣予證人 陳冠榮、少年曾○○、范揚威、陳衫祺（如附表編號一至四毒 品數量、金額欄所載），被告就附表編號一至四確有從中獲 利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
三、綜上，本案事證明確，被告犯附表編號一至四販賣第三級毒 品犯行及附表編號五轉讓第三級毒品犯行，均洵堪認定。參、論罪科刑部分
一、核被告就附表編號一、三、四所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項販賣第三級毒品罪。另就附表編號二所為，證 人曾○○向被告購買彩虹菸1支後即為警方查扣，依卷內事證 尚難認證人曾○○有向被告購買第三級毒品之真意，故就附表 編號二部分被告事實上不能完成販賣第三級毒品之犯行，是 核被告就附表編號二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規 定減輕其刑。另查被告係86年12月22日生，為附表編號五犯 行時係成年人，而證人即少年謝○○係91年12月23日生，有該 少年年籍資料在卷可據，於附表編號五之時間係未成年人， 被告復於本院審理時自承：知悉謝○○於附表編號五時未滿18 歲等語（見本院卷第278頁），又無證據證明被告明知所轉 讓之物合於藥事法偽藥之定義，是被告就附表編號五所為， 係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對 未成年人犯轉讓第三級毒品罪，應依法加重其刑。至附表編 號二被告販賣第三級毒品予證人即少年曾○○部分，被告供稱 ：曾○○係伊一個朋友介紹認識，伊不清楚曾○○年紀，也不知 道他在哪裡上學等語（見同頁），依卷內事證亦無從證明被 告知悉證人曾○○於附表編號二時為未成年人，是就附表編號 二被告販賣第三級毒品給證人曾○○之犯行，不予加重其刑。 再者，就附表編號四部分，據證人陳衫祺於偵查中證稱：其
當日先去跟被告購買2支彩虹菸，因被告說他要出遠門，所 以其買完回家後沒隔5分鐘，又去找被告買2支彩虹菸，總共 買了4支，其拿了兩次500元現金給被告等語（見偵8586卷第 86頁反面），是被告就附表編號四販賣第三級毒品予證人陳 衫祺2次之犯行，時間密接、地點同一，主觀上亦係基於同 一販賣犯意，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念， 難以強行區分，應論以接續一罪。被告所犯上開4次販賣第 三級毒品罪、1次成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，共5 罪，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦非相同，應予 分論併罰。另按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係 指罪名變更。起訴意旨固認被告就附表編號二所為已達既遂 階段，然本院審理結果認僅屬未遂階段，業如前述，惟兩者 罪名相同，僅係行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑 事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴之法條（最高法院87 年度台上字第3234號判決參照）。惟附表編號五部分依法應 變更起訴法條。
二、被告於偵訊及本院羈押、送審訊問及準備程序、審理時，就 附表編號一至五所示販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品之犯 行均自白犯罪（見偵8586卷第9-12、13、60-62頁、聲羈卷 第23-27頁、聲羈更一卷第19-24頁、本院卷第19-23、182、 278頁），既於偵查及歷次審理時均自白犯罪，爰依毒品危 害防制條例第17條第2項規定就附表編號一至五犯行均減輕 其刑，附表編號二部分依法遞減其刑，附表編號五部分先加 後減之。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。查被告犯附表編號一、三、四販賣第三級毒品犯行，戕害 國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告 犯附表編號一、三、四販賣第三級毒品數量非鉅，毒品交易 對象為3人，且販賣金額不高，而屬零星小額交易，並未因 此獲有鉅額利潤，被告惡性情節較諸大量走私進口或長期販 賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，對於他人及國 家社會侵害之程度非屬重大，因認被告此部分販賣之犯罪情 節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重， 依一般國民生活經驗法則，尚有情輕法重之情形，當足引起
一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定就附表 編號一、三、四依法遞減輕被告販賣第三級毒品犯行之刑度 。至就被告所犯附表編號二之販賣第三級毒品未遂之犯行， 業經依照未遂規定及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞 減輕其刑如前，尚難認有何科以最低法定刑度而仍有情輕法 重之情形，是本院認為被告所犯附表編號二之犯行，無從依 刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。又被告雖有向警方供 出毒品上游為綽號「虎哥」之男子云云，然經新竹市警察局 第一分局函覆略以：據被告供稱綽號「虎哥」之男子所使用 之FACEBOOK帳號為「何阞」，姓名為「何昱捷」，然被告稱 不知情該人之手機號碼、住址等資訊，經調閱「何昱捷」之 國民身份證影像予被告指認，雖確認該人身份，然為警蒐證 查訪，暫查無該人涉嫌不法情事乙情，有該局109年11月26 日竹市警一分偵字第1090024856號函暨偵查報告在卷可佐（ 見本院卷第223-227頁），是被告不符合供出毒品來源而適 用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣毒品及轉讓毒品給他 人為毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受 其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上 毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒財產犯罪之風險，造成社 會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能 遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身 體法益所可比擬，被告所為戕害購毒及受讓者之身心健康， 犯罪所生危害非輕；惟念及被告販賣毒品及轉讓毒品之對象 、毒品數量非鉅；及其高中肄業之智識程度、前從事鐵工、 人力派遣工作之經濟狀況；被告犯後已坦承販賣毒品、轉讓 毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至 五主文欄所示之刑，並就附表編號一至四犯行定其應執行之 刑如主文所示。
肆、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項、第3項定有明文。未扣案如附表編號一至四所示 之各次販賣毒品實際收取之代價，乃被告各次販賣毒品之犯 罪所得（如附表編號一至四「毒品數量、金額欄」所載，共 計新臺幣2800元），應依刑法第38條之1第1項、第3項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。扣案被告所有IPHONE廠牌行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1張）、SONY廠牌行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1張），均為被告作為與下游毒品施用者陳冠 榮、少年曾○○、范揚威、陳衫祺、少年謝○○聯繫所用，業據
被告供承在卷（見本院卷第183頁），爰均依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案彩虹菸4支，經鑑 驗均含有第三級毒品成分，然已因鑑驗而用罄，驗餘淨重量 微均已無法秤重，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 於109年9月11日出具之毒品證物鑑定分析報告4份在卷可佐 ，爰不宣告沒收。另扣案其餘現金2萬2900元（00000-0000＝ 22900）及小米、三星廠牌行動電話各1支，無證據證明與本 案犯行有關，爰亦不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，由檢察官邱宇謙到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 黃沛文
法 官 李建慶
法 官 卓怡君
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日 書記官 胡家寧
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺
幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 交易對象持用門號 時間 地點 販賣或轉讓 毒品數量、金額（新台幣） 主 文 一 陳冠榮0000000000 109年7月15日14時20分許（於甲○○販賣彩虹菸予少年曾○○後之某時） 新竹縣○○鄉○○街00號前 販賣 彩虹菸2支、500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 二 少年曾○○（姓名年籍詳卷）0000000000 109年7月15日14時20分許 新竹縣○○鄉○○街00號前 販賣 彩虹菸1支、300元 甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。 三 范揚威0000000000 109年7月20日15時7分許 新竹縣○○鄉○○○路00號前 販賣 彩虹菸4支、1000元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 四 陳杉祺0000000000 109年7月20日15時55分許、16時許 新竹縣○○鄉○○○路00號前 販賣 接續購買彩虹菸共4支、共1000元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 五 少年謝○○（姓名年籍詳卷） 109年7月21日15時30分許 新竹縣湖口鄉民富街鳳凰村活動中心 轉讓 彩虹菸1支、無償轉讓 甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2,800元