臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第600號
原 告 張殿珍
訴訟代理人 羅一順律師
被 告 簡水德
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國109 年11月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產於民國九十七年十一月二十六日以新北市樹林地政事務所收件字號九七年樹資字第二一九四八Ｏ號所為之普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告所有如附表所示新北市○○區○○段0000○000000地號 土地（權利範圍均為200000分之926 ），及坐落上開土地之 新北市○○區○○段0000○號建物（權利範圍為全部，門牌 號碼：新北市○○區○○路000 號9 樓）（下合稱系爭房地 ），前於民國97年11月26日以新北市樹林地政事務所樹資登 字第219480號收件，設定擔保債權額為新臺幣（下同）150 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。 ㈡然原告並未收受被告交付之任何借貸款項，且按謄本記載系 爭抵押權是擔保被告對於訴外人蕭國卿、張殿完在97年11月 21日所成立的金錢消費借貸契約所發生之債權（下稱系爭擔 保債權），包括連帶債務全部，然因被告亦未曾交付借貸款 項予蕭國卿、張殿完，期間均未有任何支付利息之事實，雖 蕭國卿、張殿完與訴外人即被告前妻高子右（已歿）起初有 約定借貸，但後來被告沒有依約交付款項，故否認消費借貸 關係最後有成立，被告開庭時表示對於系爭擔保債權的本金 、利息、期間等必要事項均不清楚，可以證明當事人之間並 無消費借貸合意，也無實際給付款項。當初是被告前妻高子 右跟原告（應為蕭國卿、張殿完之誤繕）說如果要借錢必須 先設定抵押權，原告（應為蕭國卿、張殿完之誤繕）將資料 交給高子右辦理，但嗣後並沒有實際收到任何款項。則系爭 抵押權所擔保之債權自始不存在，故基於抵押權發生的從屬 性，抵押權因其擔保債權不存在，則系爭抵押權亦應不存在 ，而依社會一般交易習慣，系爭抵押權登記對於土地客觀交 換價值恆有負面影響，是其存在使所有人不能圓滿行使其所 有權，自屬對於所有權之行使造成妨害，原告本於系爭房地 所有權人之地位，得依民法第767 條第1 項中段規定，訴請
被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
㈢並聲明：被告應將原告所有系爭房地於97年11月26日以新北 市樹林地政事務所收件字號97年樹資字第219480號所為之普 通抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠當初我的錢是交給高子右去處理，高子右有開代書事務所在 做放款業務，她有跟我說系爭抵押權設定的事，她說借款人 是在樹林做紡織的，誰出錢借貸就用誰的名字，本件是用我 的名字設定抵押權，因為是我出錢，至於高子右跟借款人是 如何處理的細節我並不清楚，對於借款金額我真的不太清楚 ，都是高子右在處理。借貸是系爭房地前屋主張殿完、蕭國 卿跟高子右借的，借貸關係是存在我跟他們之間，但高子右 後來有沒有把錢給張殿完、蕭國卿我不清楚，我也不知道債 務是否已清償，從97年設定系爭抵押權到高子右過世前，高 子右有無催討該債務我也不知道，我自己是沒有催討，我跟 高子右是98年或99年離婚，但離婚後還是住在一起，一直到 102 年才分居，在97年設定系爭抵押權後到高子右過世前， 高子右並無跟我提過系爭擔保債權的問題。對於原告主張當 初設定系爭抵押權，但沒有借到錢等語，我有意見，因為如 果沒有借到錢，為何會辦理系爭抵押權設定，這段期間前後 已經十年了，不是短時間，原告都沒有提到這個問題，當初 如果沒有撥款，為何沒有去向高子右主張權利，可是我前妻 去年過世，原告就來提告，原告買系爭房地時已知有系爭抵 押權設定，為什麼還要買，後來又拖了10幾年，等高子右於 107 年死亡後才提出這個問題，所以我對原告講的有意見， 高子右過世前並沒有跟我交代還有系爭擔保債權尚未清償的 事情等語置辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭房地於97年11月26日有以新北市樹林地政事務 所樹資登字第219480號收件，設定擔保債權額為150 萬元之 系爭抵押權予被告，約定擔保蕭國卿、張殿完在97年11月21 日對被告所立的金錢消費借貸契約所發生之債務，包括連帶 債務全部等情，業據其提出系爭不動產登記謄本、歷年異動 索引（見本院卷一第15至25、49至57頁），以及本院依職權 函調新北市樹林地政事務所97年收件數資字第219480號等土 地登記申請書及附件資料等件影本為證（見本院卷一第59至 88頁），經核與原告所述相符，復為被告所不爭執，則原告 前述主張之事實，自堪信為真實。
四、原告另主張被告未交付借貸款項予蕭國卿、張殿完，系爭抵 押權所擔保之消費借貸債權不成立，基於抵押權從屬性，系
爭抵押權因擔保債權不存在亦應為不存在，則系爭抵押權登 記對於原告所有權之行使造成妨害，則原告本於系爭房地所 有權人之地位，得依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被 告將系爭抵押權登記予以塗銷等語，為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。是本件爭點應為：㈠系爭抵押權所擔保之系爭 擔保債權是否存在？㈡原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設 定登記？茲敘述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權是否存在？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文；確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（ 最高法院42年台上字第170 號判例參照）。次按抵押權之性 質係從屬於主債權之權利，在普通抵押權必先有被擔保之主 債權存在，而後抵押權始得成立，若主債權不存在，抵押權 亦不成立（最高法院103 年度台上字第1893 號 判決意旨參 照）。即設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成 立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力， 縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院70年度台上字第1488 號同旨）。故對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並 提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及 裁判要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實， 負舉證責任。若抵押權人未交付借款予債務人，即令已登記 為抵押權人，惟事實上抵押權人並未貸予任何款項予債務人 ，抵押權所擔保之債權自不存在，所有權人自得訴請確認抵 押債權不存在，並請求抵押權人塗銷系爭抵押權登記（最高 法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。復按稱消費借 貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 ，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民 法第474 條第1 項亦有明文。是以消費借貸，因交付金錢之 原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交 付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意 思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98 年度台上字第1045號判決意旨參照）。即當事人主張有金錢 借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交 付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度 台上字第2372號判決同旨參照）。
⒉經查，被告辯稱當初是我出錢由高子右放款，系爭擔保債權 是張殿完、蕭國卿跟高子右借的，借貸關係是存在我跟張殿
完、蕭國卿之間，稽核被告所辯稱系爭抵押權乃係擔保張殿 完、蕭國卿與被告間借貸之150 萬元消費借貸債務，現原告 提起本訴主張系爭擔保債權不存在故請求塗銷系爭抵押權設 定登記，即應由主張系爭擔保債權存在之被告就此有利於己 之事實（即被告與張殿完、蕭國卿間就系爭抵押權所擔保之 該筆150 萬元債務確存在有消費借貸法律關係）負舉證之責 。惟查，被告就系爭擔保債權之發生日期、借款金額與借貸 款項交付細節均未能舉證說明之，縱被告辯稱其僅係出錢金 主，實則由高子右與張殿完、蕭國卿約定借貸債務內容，故 其對於細節不清楚云云，然觀諸其嗣後所提出之借款契約書 （見本院卷一第187 至193 頁），上開契約書第一點所約定 款項交付部分之內容均為空白，且上開契約書約定係於97年 11月26日成立借貸，借款期限為97年11月26日起至97年12月 20日止，亦與系爭抵押權設定契約書所載係「約定擔保蕭國 卿、張殿完在97年11月21日對被告所立的金錢消費借貸契約 所發生之債務」之借貸債務成立時點有所歧異，更遑論上開 借款契約書並無債務人本人簽名用印於其上，上開契約書之 形式真正復為原告所爭執，尚難認定該借款契約書為真正， 自無從以被告臨訟所提出未經借貸債務人簽名用印之借款契 約書影本即遽認蕭國卿、張殿完與被告間確有成立消費借貸 關係。
⒊況參以證人陳淑娟到庭證稱：被告前妻高子右是我的老闆， 是融幫資產公司的實際負責人，融幫資產公司有在做放款業 務，資金來源會有合作的金主配合，我任職上開公司期間， 有幫忙公司到地政事務所送件，本件系爭抵押權設定、系爭 房地信託登記都是我幫忙送件，我們公司只要有客人要借錢 ，就一定會作抵押權跟信託登記。（法官問：【經提示本院 卷61頁至88頁、125 頁至140 頁】，請說明要借錢客人是誰 ？）要借錢的客人是蕭國卿跟張殿完，借錢給他們的人是被 告，借款金額是150 萬元，也是設定150 萬元，另外辦信託 登記給吳惠婷。本件辦理的是普通抵押權，辦理抵押權設定 時，借款還沒交付，因為我們公司都是先設定過後才會交錢 ，但我不知道後來這筆錢有無交付，因為我不負責金錢的交 付，我在公司任職期間沒有聽到蕭國卿、張殿完說設定系爭 抵押權後但錢還沒有交付，也沒有聽過高子右說錢已經交付 給蕭國卿、張殿完的事情，我對於這150 萬元的借款後來有 無交付完全不清楚等語（見本院卷一第306 至309 頁），則 由證人陳淑娟上開證述亦無從得知當時高子右是否確實有將 借貸款項如數交付予蕭國卿、張殿完，是以，系爭擔保債權 數額既非小數目，被告卻未能提出任何在場證人證述、借據
等借款憑證證明借貸成立時間、款項交付時間，原告既爭執 借貸款項尚未交付蕭國卿、張殿完，此部分即應由被告舉證 以實其說，然被告迄今均未能提出證據證明確有交付所稱借 貸款項150 萬元予張殿完、蕭國卿之情事，自難遽以認定被 告與蕭國卿、張殿完間確有成立該150 萬元之消費借貸法律 關係，則被告與張殿完、蕭國卿間設定之系爭抵押權所擔保 之系爭擔保債權要難認確係存在。
㈡原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？ ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段規定定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有 從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應 許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台 上字第167 號民事判決參照）。
2、經查，被告就系爭擔保債權是否存在等情，無法舉證以實其 說，已如前述，則系爭擔保債權既無從認定確係存在，基於 抵押權之從屬性，系爭抵押權即不生效力。職是，系爭抵押 權既因從屬性而當然不存在，則系爭抵押權設定登記對原告 行使所有權造成相當程度之妨害，原告自得依民法第767 條 第1 項中段規定，本於所有權之權能，請求被告塗銷系爭抵 押權設定登記，以回復所有權完整之狀態，洵為有據。五、綜上所述，被告未能證明系爭擔保債權確係存在，則原告依 民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設 定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 張惠閔
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 林沂㐵
附表
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│土地 │
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│編號│地號 │權利範圍 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│1 │新北市○○區○○段0000號 │200000分之926 │
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│2 │新北市○○區○○段0000○0號 │200000分之926 │
├──┴──────────────┴─────────┤
│建物 │
├──┬──────────────┬─────────┤
│編號│建號 │權利範圍 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│1 │新北市○○區○○段0000號 │全部 │
│ │（門牌號碼：新北市樹林區大安│ │
│ │路514 號9 樓） │ │
└──┴──────────────┴─────────┘