臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第3237號
原 告 詹蔡琴
訴訟代理人 謝天仁律師
複代理人 陳建至律師
被 告 劉綵蓉（原名劉梅花）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年12月
9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○段○○○○○地號土地（權利範圍：五分之一），及其上新北市○○區○○○段○○○段○○○○○號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○巷○弄○號；權利範圍：全部），於民國九十七年三月十八日向新北市板橋地政事務所所為設定新臺幣參佰萬元之抵押權登記（登記字號為九十七年板登字第○七一九八○號）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項前段定有明文。本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○段00 ○00地號土地（權利範圍：5 分之1 ），及其上同小段1562 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號 ；權利範圍：全部），於民國97年3 月18日向新北市板橋地 政事務所以97年板登字第071980號設定新臺幣（下同）300 萬元之普通抵押權予被告（下稱系爭抵押權）。然系爭抵押 權設定登載之兩造間債權尚未發生，難認系爭抵押權已經成 立，此經鈞院、臺灣高等法院確認兩造間之系爭抵押權不存 在確定在案，被告自應塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依民 法第767 條第1 項中段之規定，求為判決如主文第1 項所示 。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或 陳述。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘
無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請 求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。查原告主張兩造間並無系爭抵押權登載 所擔保之債權存在，而提起確認抵押權不存在之訴，經本院 以102 年度訴字第2948號判決認原告之主張為有理由，而確 認兩造間之系爭抵押權不存在，被告不服提起上訴，經臺灣 高等法院以109 年度上字第139 號判決駁回上訴而確定在案 ，有上開民事判決暨確定證明書在卷可稽（見本院卷第13至 19頁），復經本院依職權調取上開民事案件卷宗核閱屬實。 則兩造間之系爭抵押權既不存在，系爭抵押權之登記對原告 系爭不動產所有權之完整自造成侵害，原告本於民法第767 條第1 項中段所有權排除侵害請求權求為判決如主文第1 項 所示，於法自屬有據，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
民事第一庭 法 官 洪任遠
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 王敏芳