臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第297號
原 告 張坤祥
張彩鳳
張惟傑
張惟森
張競文
共 同
訴訟代理人 張浩倫律師
蘇衍維律師
複 代理人 曾福卿
被 告 王來吉
訴訟代理人 黃呈熹律師
複 代理人 黃頌善律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國109 年11月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○段○○○○○地號土地上如附圖暫編地號230-4 ⑴所示之磚造房子（占用面積八十三平方公尺）、230-4 ⑵所示之木造支架（占用面積三十七平方公尺）部分之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告應自民國一百零八年七月二十三日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告張坤祥新臺幣肆佰伍拾玖元、張彩鳳新臺幣貳佰陸拾參元、張惟傑新臺幣壹佰壹拾元、張惟森新臺幣壹佰壹拾元、張競文新臺幣壹佰壹拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰伍拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項就已到期部分，於原告張坤祥按月以新臺幣壹佰陸拾元、張彩鳳按月以新臺幣玖拾元、張惟傑按月以新臺幣肆拾元為被告供擔保後、張惟森按月以新臺幣肆拾元、張競文按月以新臺幣肆拾元分別為被告供擔保後，得假執行。但被告如按月以新臺幣肆佰伍拾玖元為原告張坤祥、按月以新臺幣貳佰陸拾參元為原告張彩鳳、按月以新臺幣壹佰壹拾元為原告張惟傑預供擔保、按月以新臺幣壹佰壹拾元為原告張惟森預供擔保、按月以新臺幣壹佰壹拾元為原告張競文預供擔保，得分別免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 、3 、7 款定有明文。又民事訴訟法第第255 條 第1 項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社 會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證 據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得 加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免 重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最 高法院96年度台上字第471 號判決意旨參照）。次按不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加，民事訟法第256 條定有明文。復按原告於判 決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞 辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日， 得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第 1 項、第2 項、第4 項分別定有明文。
二、查，原告起訴時以王來吉、王明松、王明福、王明溉為被告 ，寂於民國108 年11月22日，以民事追加被告暨準備㈡狀追 加王墻、王賴美桃為被告（見本院卷第695 至696 頁）。又 原告復於109 年2 月4 日以民事部分撤回狀，撤回對被告王 明松、王明福、王明溉、王墻、王賴美桃等5 人起訴部分， 僅以王來吉為被告（見本院卷第757 頁）。而被告王明福於 原告等撤回之前，未曾為本案之言詞辯論，有本院言詞辯論 筆錄在卷可查（見本院卷第93、253 、475 、681 、729 頁 ），又被告王墻、王賴美桃部分，原告則係於本院109 年10 月15日言詞辯論期日即已撤回，是被告王墻、王賴美桃亦未 曾為本案之言詞辯論，依上開規定，自毋庸得其等3 人同意 。又被告王明松及王明溉等2 人部分，本院則於109 年2 月 11日，發函請其等2 人於收受函文後10內表示意見（見本院 卷第761 頁），該函文業於109 年2 月14日送達被告王明松 、於109 年2 月15日寄存送達於新莊派出所及林口分局，有 本院送達證書在卷可稽（見本院卷第763 至769 頁），然被 告王明松及王明溉，均未於上開法定期限10日內，以書狀就 此表示意見，視為同意撤回。是以原告上開撤回均合於前揭
規定，於法有據。
三、次查，原告起訴時，原聲明請求：「㈠被告應將坐落新北市 ○○區○○段○○○○○段00000 地號土地（下稱系爭土地 ）上之建物，即門牌號碼為新北市○○區○○○街00號之1 房屋（下稱系爭房屋）拆除（待測量後再確定無權占有面積 ），將土地交還原告及其他全體共有人。㈡被告等應自108 年1 月23日起至返還前開土地之日止，按月連帶給付原告之 金額分別為張坤祥416 元、張彩鳳416 元、張惟傑183 元、 張惟森183 元、張競文4 元。㈢請准供擔保宣告假執行。」 等語，有原告之民事起訴狀在卷可佐（見本院三重簡易庭 108 年度重司調字第75號卷〈下稱重司調卷〉第9 頁）。經 歷次變更，末於109 年10月13日，以民事更正聲明狀確定聲 明為：「㈠被告應將系爭房屋及如附圖所示編號230-4 ⑵木 造支架拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有 人。㈡被告應自108 年7 月23日起至返還前開土地之日止， 按月給付原告張坤祥915 元、張彩鳳527 元、張惟傑219 元 、張惟森219 元、張競文219 元。㈢請准供擔保宣告假執行 。」等語（見本院卷第811 頁），經核原告上開聲明之變更 部分，係屬更正法律上陳述或擴張應受判決事項之聲明，核 與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地即坐落新北市○○區○○段○○○○○ 段00000 地號土地，係原告與第三人所共有，而原告應有部 分如附表所示。然被告以附圖暫編地號230-4 ⑴所示之系爭 房屋及如附圖暫編地號230-4 ⑵所示之木造支架，無權占有 系爭土地如附圖所示120 平方公尺，故被告應將無權占有系 爭土地之部分返還予原告等與其他共有人。又被告因無權占 有系爭土地，享有相當於租金之利益，致原告等受有同額損 害，自應負不當得利之責任。而原告等最後取得登記之日為 108 年7 月23日，系爭土地自107 年度起之申報地價為每平 方公尺3,440 元，是原告張坤祥每月受有相當於租金之損害 為915 元（計算式：3,440 元×120 ㎡×10% ÷12月×應有 部分2689/10080＝915 元，元以下四捨五入，下同）、張彩 鳳為527 元（計算式：3,440 元×120 ㎡×10% ÷12月×應 有部分245/1600＝527 元）、張惟傑為：219 元（計算式： 3,440 元×120 ㎡×10% ÷12月×應有部分51/800＝219 元 ）、張惟森為219 元（計算式：3,440 元×120 ㎡×10% ÷ 12月×應有部分51/800＝219 元）、張競文219 元（計算式 ：3,440 元×120 平方公尺×10 %÷12月×應有部分51/800 ）＝219 元），故請求自108 年7 月23日起，至被告返還系
爭土地之日止，依上開金額，按月計算相當於租金之不當得 利。為此，爰依民法第767 條、第179 條等規定提起本件訴 訟，並聲明：㈠被告應將系爭房屋及如附圖所示編號230-4 ⑵木造支架拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體 共有人。㈡被告應自108 年7 月23日起至返還前開土地之日 止，按月給付原告張坤祥915 元、張彩鳳527 元、張惟傑21 9 元、張惟森219 元、張競文219 元。㈢並願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告則以：
㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○段000 地號土地（下稱 230 地號土地），於36年7 月1 日辦理土地總登記時，係被 告及另二位王姓家族成員所共有。於67年7 月14日，230 地 號土地分割增加系爭土地，並由被告及另六位王姓家族成員 所共有，迭經繼承、買賣、贈與等情，現由訴外人王明松、 王明福、王明溉、原告等及其他共有人所共有。而於54年間 ，被告經斯時230 地號土地他共有人全體同意，於230 地號 土地上出資興建系爭房屋（原門牌號碼：新北縣○○鄉○○ 村0 鄰○○00號之1 ，嗣門牌改編為：新北市○○區○○村 0 鄰○○○街00號之1 ），並分管系爭房屋所占用土地部分 。又該分管契約亦為系爭土地歷來受讓人所知悉，否則被告 如何客觀上占有、使用系爭土地迄今40餘年，卻從未遭原告 以外之他共有人主張權利。復就系爭土地上方另有他共有人 即訴外人王傳貴、王景秋、王忠文、王忠龍所有之建物，而 該等建物亦均能和平、持續使用系爭土地續達數十年，未生 任何土地使用糾紛或爭議之事實相互以觀，益徵系爭土地原 共有人間確存在他共有人各自分管其建物所占用土地之明示 合意。退步言之，系爭土地他共有人客觀上容忍被告管領其 所占用之土地，且對系爭房屋占有、使用系爭土地，亦未予 干涉，已歷有年所，業如前述；又原告等住所鄰近系爭房屋 已20、30年，就系爭房屋使用系爭土地多年之公示外觀，當 無不知或無可得知之理；又據原告等所提出拍賣公告，亦明 確揭諸系爭土地之使用現狀；又原告張坤祥更為系爭土地鄰 地，即同段230-1 、230-2 地號土地之所有權人，其上亦建 有金屬造建物、臨時性房屋，衡情土地、建物此類不動產所 有權之取得要非一般法律行為，受讓人繼受取得所有權前， 勢將詳為了解周邊土地、建物使用情形；況且，與系爭建物 同時興建並相連、相鄰之房屋，曾於80年7 月2 日，就該房 屋在系爭土地設定地上權在案，參酌設定地上權，須系爭土 地全體共有人出具同意書，始有可能予以設定乙節相互以觀 ，可徵知至遲於80年7 月2 日，系爭土地之全體共有人係一
致出具同意書供相鄰之房屋設定地上權，同理斯時，系爭土 地之全體共有人當亦知悉該相連、相鄰之系爭建物占有使用 系爭土地，且230-1 、230-2 地號土地及系爭土地均由230 地號土地分割而來，4 筆土地間法律關係牽連甚深，原告自 非無可得知或不知被告乃依分管契約占有、使用系爭土地， 然數十年以來，亦無任何共有人就此有所爭執或干涉，揆諸 最高法院歷來判決意旨，亦應得認系爭土地共有人間有默示 分管契約存在。是被告無論係基明示分管契約，抑或客觀上 認定之默示分管契約，均為有權占有。
㈡系爭土地原為被告與他共有人所有，而系爭房屋事實上處分 權人亦為被告，參照最高法院107 年度台上字第1797號判決 意旨，已符合「土地及房屋同屬一人所有」之要件。嗣於96 年12月21日，被告將系爭土地所有權分別贈與訴外人王明松 、王明福、王明溉，並為移轉登記，致系爭房屋與系爭土地 相異其所有人，又系爭房屋現仍得正常使用，依民法第425 條之1 規定，已成立法定租賃關係。又參照最高法院101 年 度台上字第1643號判決意旨，原告前手因有法定租賃關係適 用，系爭房屋而得繼續使用系爭土地，基於相同之維護社會 經濟利益、兼顧受讓人利益之規範目的，系爭土地其後繼受 者即原告亦應有民法第425 條之1 法定租賃關係適用。是被 告本於法定租賃關係占有、使用系爭土地，亦屬有權占有。 ㈢再者，系爭土地前經鈞院於86年11月28日，以84年度訴字第 1457號判決分割確定在案（下稱另案共有物分割案件）。則 本件原告既係於該案判決確定後，始陸續取得系爭土地之應 有部分，依法即屬繼受人而為該案確定判決效力所及。從而 ，兩造間既有該分割共有物之確定判決（變價分割）存在， 則原告等本件訴訟，應認已無權利保護必要，應予駁回等語 置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本院心證理由：
查，原告現為系爭土地之部分共有人，應有部分如附表所示 ，系爭房屋則為被告興建所有，並於76年5 月7 日初編門牌 號碼等情，為兩造所不爭執，並有門牌號碼證明書、土地登 記謄本等件在卷可查（見本院卷第215 、663 至667 、823 至825 頁），又被告前於65年1 月20日因繼承而登記為230 地號土地所有權人，復於67年7 月14日，因分割轉載登記為 系爭土地所有權人，嗣於97年2 月25日，被告以贈與為原因 ，移轉登記系爭土地所有權予訴外人王明松、王明福、王明 溉等3 人等情，亦有新北市新莊地政事務所108 年9 月10日 新北莊地資字第1085348364號函附件之異動索引、同所108 年10月23日新北莊地資字第1085351516號函附件之電子處理
前舊土地登記簿及土地謄本等件在卷可稽（見本院卷第27 5 、367 、397 、507 、591 、659 頁），上開事實均堪信為 真正。而本件原告主張：被告無權占有系爭土地等情，為被 告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠被告是否 曾與其他共有人有分管契約存在？倘有，則該分管契約是否 拘束後手？㈡系爭房屋有無民法第425 條之1 法定租賃權適 用？㈢原告依民法第767 、821 條規定，請求被告拆除系爭 房屋及如附圖編號230-4 ⑵所示木造支架，是否有理由？又 原告等有無權利保護必要？㈣原告主張被告應給付相當於租 金之不當得利，有無理由？倘若有理由，則相當於租金之不 當得利數額應為多少？茲分述如下：
㈠被告是否曾與其他共有人有分管契約存在？倘有，則該分管 契約是否拘束後手？
⒈按民法第818 條規定，係指各共有人得就共有物全部於無害 他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用收益權而言 。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越 其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當 得利。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用 收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵 得他共有人全體之同意。非謂共有人得對共有物之全部或任 何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利 益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共 有人之權利（最高法院55年台上字第1949號、62年台上字第 1803號判例參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277 條前段定有明 文。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告已證 明其物之所有權存在之事實，被告以非無權占有為抗辯者， 原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告 之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨 參照）。所謂占有之正當權源，其情形無非基於物權或基於 債權而占有，前者如基於地上權、質權而占有他人之不動產 、動產；後者如基於買賣、租賃、使用借貸而受交付者，得 對出租人、貸與人主張有權占有等類是。
⒉被告辯稱：於54年間，被告經斯時230 地號土地他共有人全 體同意，於230 地號土地上出資興建系爭房屋，並分管系爭 房屋所占用土地部分，又該分管契約亦為系爭土地歷來受讓 人所知悉，否則被告如何客觀上占有、使用系爭土地迄今40 餘年，卻從未遭原告以外之他共有人主張權利，亦應得認系 爭土地共有人間有默示分管契約存在云云，固提出訴外人王
美葉、王雪玉於本院另案109 年度訴字第105 號拆屋還地等 事件之109 年9 月28日言詞辯論筆錄為證（見本院卷第939 至953 頁），並有證人王忠錫、王忠龍於本院審理時證述在 案（見本院卷第476 至485 頁），然此為原告所否認，而觀 諸被告所提出系爭土地前經本院以84年度訴字第1457號請求 分割共有物案件民事判決，可知被告於該案共有物分割案件 中陳述：「伊在系爭土地上雖有一建物，惟已許久未住在該 處，如欲分割，照應有部分分割或以變價方式分割均可。」 等語，有該民事判決書在卷可佐（見本院卷第883 頁），且 綜觀該案判決書，可知斯時系爭土地之共有人均未提及系爭 土地有何分管契約存在之情（見本院卷第873 至885 頁）， 衡諸一般常情，倘被告當時與其他共有人間有分管契約，則 於分割共有物時，應會主張欲取得相關建物所有坐落之基地 ，以確保該建物於土地上之使用權限，且經核被告當時應有 部分為16分之1 之情（見本院卷第591 頁），而系爭土地面 積為1,273 平方公尺，而本件被告以系爭房屋及木造支架占 有系爭土地面積比例已達100 分之9 （計算式：120 ㎡÷1, 273 ㎡≒0.09），顯已超過其應有部分。又被告未能提出其 他相關事證，以實其說。從而，難認被告於興建系爭房屋或 木造支架時，有與其他共有人成立分管契約。
⒊再者，依前述說明，所有權人未向無權占有人行使權利，並 非當然即認為無權占有之被上訴人係有權占有，蓋所有權人 未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發， 即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。查，被告就 原告等究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知原告及其他 共有人有同意被告使用系爭土地共有部分之事實，並未能舉 證以明其實，尚難徒憑原告遲未訴請被告拆屋還地之單純沉 默或經過時間之長短，遽以推論原告有何默示同意被告占用 系爭土地共有部分而有分管之協議。另共有物分管之約定， 不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對 各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益 ，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有 默示分管契約之存在，固有最高法院99年度台上字第2278號 、83年度台上字第1377號裁判意旨可稽，然本件被告亦未證 明與其他共有人間就系爭土地，業經劃定使用範圍，並有各 自占有管領之部分，即與上開判決所認定之事實尚有不同， 自不得比附援引而認定兩造間已有默示之分管協議，是被告 上開所辯，顯無可採。
㈡系爭房屋有無民法第425 條之1 法定租賃權適用？ ⒈按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。前項情形，其租 金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」，民法第42 5 條之1 固有明文規定。惟按未經共有人協議分管之共有物 ，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全 體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任 意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體 共有人返還占用部分。是共有人建造系爭房屋時，倘未經全 體共有人同意，即屬無權占用基地。此與土地及房屋同屬一 人所有，而將土地及房屋分別或先後出賣，應推斷土地所有 人默許房屋承買人繼續使用土地之情形，尚有不同。」（最 高法院85年度台上字第1950號判決意旨、臺灣高等法院暨所 屬法院104 年法律座談會民事類提案第11號研討結果參照） 。
⒉查，被告與其他共有人間就系爭土地並無分管契約，已如前 述，則被告自屬無權占有，依上開說明，本件自無民法第42 5 條之1 適用。至於被告提出最高法院107 年度台上字第17 97號判決，稱本件有民法第425 條之1 適用云云，細譯該判 決內容，亦明確認定：故土地共有人倘經其他共有人全體之 同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋同時或先後 出賣者，除當事人另有約定外，仍應推斷土地承買人默許房 屋承買人繼續使用土地等情，與前揭見解並無不同，被告仍 執此為上開抗辯，顯有誤會，並不可採。
㈢原告依民法第767 、821 條規定，請求被告拆除如附圖暫編 地號230-4 ⑴所示系爭房屋及如附圖暫編地號230-4 ⑵所示 木造支架，是否有理由？又原告等有無權利保護必要？ ⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 」、「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第76 7 條第1 項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，被告應就其取得占有，係有正當權 源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由 （最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。 ⒉經查，原告現為系爭土地之共有人，系爭房屋及木造支架為 被告所有，且被告未能舉證證明其占有系爭土地係有正當權 源，已如前述。又被告抗辯：系爭土地前經鈞院以84年度訴 字第1457號判決分割確定在案。而本件原告依法為該判決之 繼受人，自受該案確定判決效力所及。從而，兩造間既有該 分割共有物之確定判決（變價分割）存在，則原告等本件訴
訟，應認已無權利保護必要，應予駁回云云，固提出本院84 年度訴字第1457號民事判決為證（見本院第861 至935 頁） 。惟共有物分割本無礙原告物上請求權之請求，且既為變價 分割，並僅以系爭土地為拍賣，則系爭土地價值自應以素地 較高，即拍定人並無須衡量法定地上權、租賃權等，自難認 原告並無權利保護必要。從而，原告，原告依第767 條第1 項、821 條規定，請求被告拆除如附圖暫編地號230-4 ⑴所 示之系爭房屋、230-4 ⑵所示之木造支架部分地上物，並將 該占有之系爭土地部分騰空返還予全體共有人，為有理由， 應予准許。
㈣原告主張被告應給付相當於租金之不當得利，有無理由？倘 若有理由，則相當於租金之不當得利數額應為多少？ ⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民 法第179 條定有明文，又依不當得利之法則請求返還不當得 利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件 ，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以 請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可以獲得相 當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第 1695號判例意旨參照）。次按「城市地方房屋之租金，以不 超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」、「第 97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準 用之。」土地法第97條第1 項、第105 條分別訂有明文。而 所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所 有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域 ，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地 價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未 於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價 ；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額，惟公有 土地，則以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。 再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌 基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價 值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10 ﹪最高額（最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第30 71號判例參照）。
⒉查，原告為系爭土地之所有權人，且被告所有之系爭房屋、 木造支架無權占有系爭土地上如附圖暫編地號230-4 ⑴、23 0-4 ⑵部分之土地，業如前述。是被告因而獲有相當於租金 之利益，並致原告受有損害，應堪認定。又按請求將來給付 之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法
第246 條定有明文。考其立法意旨在於「將來給付之訴，原 條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴 大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例， 修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴」（該 條立法理由參照）。足見立法原意在放寬提起將來給付之訴 之範圍，凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。本 件被告占用系爭土地，迄今仍無遷讓及返還土地之意，顯有 繼續占用之虞，足見原告自有預為請求之必要，故原告等就 被告繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請 求被告應予返還，核無不合。又原告張坤祥、張彩鳳、張惟 傑、張競文4 人均係於107 年5 月間、張惟森係於103 年12 月間，分別第一次取得系爭土地所有權，原告最後取得登記 之日為108 年7 月23日等情，復有系爭土地登記謄本在卷可 考（見本院卷第663 至667 、823 至825 頁），從而，原告 等依上開規定，請求被告給付自108 年7 月23日起至遷讓返 還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，應屬有據。 ⒊查系爭土地屬坐落於乙種工業區，位置面臨粉療一街，巷道 可供車輛通行，但無法會車，附近皆為老舊之建築，步行至 粉寮路方有公車站牌，但班次很少，另粉寮路口有統一超商 等情，業經本院至現場履勘，且為兩造所不爭執，有本院現 場履勘筆錄及現場照片在卷可佐（見本院卷第779 至791 頁 ），堪認系爭土地附近生活機能較為不足。是本院審酌系爭 土地坐落位置、工商業發展程度及生活機能程度，併考量被 告無權占有上開土地之使用情形等一切情狀，認被告無權占 有附圖暫編地號230-4 ⑴、230-4 ⑵部分致原告所受損害， 應以系爭土地之「申報地價」年息百分之5 計算為合理適當 。原告等主張以「申報地價」年息百分之10計算，尚屬過高 ，不應准許。
⒋又系爭土地107 年申報地價為每平方公尺3,440 元，有地價 第一類謄本在卷可查（見本院卷第829 頁），是以前揭申報 地價為計算基礎，乘以年息百分之5 ，並按被告無權占有系 爭土地如附圖暫編地號230-4 ⑴、230-4 ⑵部分所示之土地 占用部分面積120 平方公尺（計算式：83＋37＝120 ），及 原告如附表所示應有部分後，可知原告得請求被告應給付其 等自108 年7 月23日起遷讓返還系爭土地之日止，按月計算 之相當於租金之不當得利分別為：原告張坤祥459 元（計算 式：申報地價3,440 元×120 ㎡×2,689 /10,080 權利×5% ÷12月＝459 元，元以下均四捨五入）、原告張彩鳳263 元 （計算式：申報地價3,440 元×120 ㎡×245/1,600 權利× 5%÷12月＝263 元）、原告張惟傑、張惟森、張競文等3 人
則均各為110 元（計算式：申報地價3,440 元×120 ㎡×51 /800權利×5%÷12月＝110 元）。從而，原告請求附圖暫編 地號230-4 ⑴、230-4 ⑵所示占有面積（合計120 平方公尺 ）部分，相當於租金之不當得利，如上開所示，為有理由， 應予准許，於此範圍所為請求，即無理由，應予駁回。四、綜上所述，原告依民法第767 、179 條規定，請求被告拆除 如附圖暫編地號230-4 ⑴所示之系爭房屋、230-4 ⑵所示之 木造支架等地上物，並將該占有之系爭土地部分騰空返還予 全體共有人，且給付如主文第2 至項所示之金額，為有理由 ，應予准許。又原告勝訴部分，陳明願供擔保，聲請宣告假 執行，於法核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許，併依職 權酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法 與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故 不一一加予論述，附此敘明。
六、本院審酌本件拆屋還地部分原告全部勝訴，而附帶請求相當 於租金之不當得利部分雖部分勝訴，部分敗訴，惟因此部分 原本就不須繳納裁判費，故依民事訴訟法第79條規定，命訴 訟費用全部由被告一造負擔。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
民事第五庭 法 官 鄧雅心
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
書記官 許清秋
附表：
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│編號│共有人 │應有部分 │備註（土地登記謄本） │
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│ 1 │張坤祥 │10,080分之2,689 │本院卷第663、823頁 │
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│ 2 │張彩鳳 │1,600 分之245 │本院卷第665、824頁 │
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│ 3 │張惟傑 │800 分之51 │本院卷第667、825頁 │
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│ 4 │張惟森 │800 分之51 │本院卷第663、823頁 │
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│ 5 │張競文 │800 分之51 │本院卷第665 至667 、824 頁 │
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附圖：