臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第958號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 周士博
選任辯護人 陳怡凱律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第24389號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案摻有第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命之米黃色粉末壹包（驗餘淨重零點壹捌公克）、含有第二級毒品甲基安非他命之米白色晶體參包（驗餘淨重共計陸拾玖點肆伍公克）、白色晶體伍包（驗餘淨重共計壹佰肆拾捌點玖壹公克）及外包裝袋玖只均沒收。
事 實
一、甲○○與綽號「阿兄」之彭俊良（涉犯販賣第二級毒品未遂 罪嫌之部分，由臺灣新北地方檢察署另案偵辦中）及真實姓 名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子，均明知安非他命、甲 基安非他命、 N,N-二甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持 有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於 民國108年7月27日某時許，由彭俊良、「小陳」將摻有第二 級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命之米 黃色粉末1 包（驗餘淨重0.18公克）、含有第二級毒品甲基 安非他命之米白色晶體3包（驗餘淨重共計69.45公克）、白 色晶體5 包（驗餘淨重共計148.91公克）交予甲○○，藏放 在甲○○斯時位在新北市○○區○○○路000 號15樓居所之 保險箱內，欲伺機販賣予他人。嗣於108年7月30日22時45分 許，為警持搜索票在上開居所執行搜索，並扣得上開第二級 毒品共9包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13 頁至第15頁、第131頁 至第137頁、本院卷第100頁、第155頁），並有本院108年聲
搜字第1212號搜索票、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表各1 份，及現場及扣押物照片15張（ 見偵卷第75頁至第81頁、第109頁至第116頁）在卷可稽，及 扣案米黃色粉末1 包、米白色晶體3包、白色晶體5包在卷可 考。又上開扣案物送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果， 扣案米黃色粉末1 包（驗餘淨重0.18公克），檢出第二級毒 品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命之成分、 扣案米白色晶體3包（驗餘淨重共計69.45公克）、白色晶體 5 包（驗餘淨重共計148.91克），均檢出第二級毒品甲基安 非他命之成分等節，復有新北市政府警察局蘆洲分局108年1 1月4日新北警蘆刑字第1083987709號函暨所檢附內政部警政 署刑事警察局108 年10月3日刑鑑字第1080082153號鑑定書1 份（見偵卷第178-1頁至第175-5頁）在卷可考，足認被告上 開自白與事實相符，應堪採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕 毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執 行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次 向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是 何種包裝形式之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要 程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情， 職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告於警詢時供稱： 「（警員問：你幫【阿兄】及【小陳】2 人所運送第二級毒 品安非他命交易價格如何計算？）送1 兩（35公克），大約 賺2 千元，有時候不一定等語（見偵卷第15頁），是被告明
顯獲有利益，其主觀上確有營利之意圖，自堪認定。二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈新舊法比較：
查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1 月15 日修正公布，並於同年7月15日施行。而修正前該條 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」， 修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬 元以下罰金。」，修正後該條項之法定構成要件雖未變更 ，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有 利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項 前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之規定。
⒉按安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命均屬毒 品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品， 是核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告販入後意圖販 賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與綽號「阿兄」之彭俊良、真 實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子間，就本件犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡科刑：
⒈刑法第25條第2項之部分：
被告雖已著手販賣第二級毒品行為，惟尚未賣出即遭查獲 ，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
被告就本件販賣第二級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查， 及本院準備程序及審理時，均自白犯罪，是應依毒品危害 防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減 輕之。
⒊爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚 且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，僅為謀小利，即欲販賣第二 級毒品，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒 癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、 國家，所為實屬不該，並考量本件被告為販賣而持有毒品
之數量（驗餘淨重共計218.36公克）、獲利，及犯罪動機 、目的、手段、情節，兼衡被告國中畢業、在工地經營福 利社，與配偶、未成年子女2名同住（見本院卷第155頁） 之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ⒋毒品危害防制條例第17條第1項之部分：
經本院函詢新北市政府警察局蘆洲分局及臺灣新北地方檢 察署有關被告供出上游之情形，均回覆稱：並未因被告供 述，而查獲上游等語，有臺灣新北地方檢察署109年10月2 0 日乙○○德言108偵24389字第1090106827號函、新北市 政府警察局蘆洲分局109年10月27日新北警蘆刑字第10944 99609號、本院109年10月30日、11月30日公務電話紀錄各 1 份（見本院卷第115頁、第117頁、第121頁、第135頁） 在卷可憑，足見本件尚未能因被告供述，而查獲上游，是 本件自無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用，併此敘 明。
三、沒收：
㈠違禁物：
扣案摻有第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基 安非他命之米黃色粉末1 包（驗餘淨重0.18公克）、第二級 毒品甲基安非他命共8 包（驗餘淨重共計218.36公克），均 為本案查獲被告為販賣而持有之第二級毒品，均屬違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38 條第1項之規定 ，宣告沒收之。至於包裝上開第二級毒品之包裝袋，與含毒 品成分之粉末、晶體，於物理外觀上附合而難予析離，且如 強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經 費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋 已與查獲之含毒品成分粉末、晶體結合成為一體而無從強加 析離，是上開含第二級毒品成分之物既屬違禁物，其外包裝 袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失 ，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案現金5 萬4,300元、電子磅秤1臺、分裝袋1包、分裝勺1 支、黑色SAMSUNG手機1支、香檳金色SAMSUNG手機1支，雖係 被告所有，然並無證據證明與本案被告前開販賣毒品犯行相 關，爰均不予宣告沒收。至扣案安非他命吸食器2 組，係被 告吸食毒品所用，且經本院以109年度簡字第235號刑事判決 書宣告沒收，是亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官陳儀芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 陳志峯
法 官 鄭淳予
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴韶儀
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。