臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第885號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 石承諭
選任辯護人 廖克明律師（已解任）
張智尊律師（法律律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6551號），本院判決如下：
主 文
石承諭犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案第三級毒品愷他命玖包（驗餘淨重共計捌點肆捌陸公克）、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮之咖啡包共貳拾包（驗餘淨重共計壹佰貳拾玖點柒陸玖貳公克）及外包裝袋貳拾玖只均沒收；扣案玫瑰金色蘋果廠牌、型號IPHONE 7行動電話壹支沒收。
事 實
一、石承諭明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲 西泮均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販 賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民 國109年2月7日5時26分許，在不詳處所，以其所有玫瑰金色 蘋果廠牌、型號IPHONE7行動電話，在通訊軟體「微信」（W eChat）朋友圈內，以暱稱「閃電俠」，張貼「公告、120分 鐘只要2000、還有好喝的酒、凡賽斯、也有超嗨3D、鴛鴦錠 、心動不如馬上行動、速速來電」等販售毒品之訊息，適有 員警於同（7） 日執行網路巡邏時，發現上開訊息，察覺有 異，即佯裝買家於同（7）日20時8分許與石承諭聯繫，雙方 協議以新臺幣（下同）5 千元之價格，購買摻有第三級毒品 之咖啡包10包，並約定同日在新北市○○區○○路00巷0號1 20 號房內進行交易。嗣於同（7）日21時20分許，石承諭攜 帶上開毒品前往約定處所進行毒品交易，迨石承諭向佯裝買 家之員警收取價金5千元，並交付摻有第三級毒品之咖啡包1 0 包予佯裝買家之員警後，員警即表明身分，當場將之逮捕 而不遂，並扣得第三級毒品愷他命9包（驗餘淨重共計8.486 公克）、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 硝甲西泮之咖啡包共20包（驗餘淨重共計129.7692公克）及 供聯絡本件毒品交易所用之玫瑰金色蘋果廠牌、型號IPHONE 7行動電話1支等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告石承諭於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見偵卷第8 頁至第11頁、第45頁、 本院卷第56 頁、第108頁），並有新北市政府警察局新莊分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊 分局中港派出所警員109 年2月7日職務報告、被告與警員間 「微信」對話記錄翻拍照片8 張及譯文一覽表、電磁紀錄勘 查採證同意書3 份、現場及扣案物照片共24張（見偵卷第14 頁至第18頁、第21頁至第23頁、第30頁至第39頁）在卷可稽 ，並有扣案米白色晶體共9包（驗餘淨重共計8.486公克）、 凡賽斯（VERSACE） 標誌圖案，碳纖維圖案包裝袋內含鵝黃 色粉末夾雜橘色顆粒共20包（驗餘淨重共計129.7692公克） 在卷可佐。且上開米黃色晶體及咖啡包，經送臺北榮民總醫 院鑑定之結果，分別檢出第三級毒品愷他命，及3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮之成分乙節，亦有臺北榮民 總醫院109年4月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定 書、第C0000000-Q 號毒品純度鑑定書各1份（見偵卷第65頁 至第72頁）在卷可參，足認被告上開自白與事實相符，應堪 採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕 毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執 行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次 向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是 何種包裝形式之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要 程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情， 職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事
證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告係在公開群組內 ，找尋有意購買毒品之網友，其與購毒之人間，顯非至親亦 或有何深厚情誼，且被告於警詢時並自陳咖啡包每包成本為 250元等語（見偵卷第10頁背面），而本件係以5千元之價格 ，販賣咖啡包10包，是被告明顯獲有差價，其主觀上確有營 利之意圖，自堪認定。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
查愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮均係 毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品， 未經許可，不得販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」 ，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方 式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者 而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求 破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾， 依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲 者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜 帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員 引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買 賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能 真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最 高法院93 年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次 刑庭會議決議意旨參照）。查被告先在微信公開發布販賣毒 品之訊息，嗣員警執行網路巡邏發現該訊息後，即喬裝買家 與之交易，待被告依約到場進行交易時，即為員警逮捕，依 上開說明，被告顯已著手實施販賣第三級毒品之行為，惟事 實上不能完成犯行。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販 賣毒品而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所 吸收，爰不另論罪。
㈡科刑：
⒈刑法第47條之部分：
查被告前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以107 年 度士交簡字第266號判決判處有期徒刑2月確定，於107年6 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可參，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，又審酌依刑法第47條第1 項規定加重最低本
刑結果，並無司法院釋字第755 號解釋文所載，將致行為 人所受刑罰超過應負擔罪責之情事，爰依前開規定加重其 刑。
⒉刑法第25條第2項之部分：
被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬裝 買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣 毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕 ，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒊毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
被告就本件販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查， 及本院準備程序及審理時，均自白犯罪，是應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後遞減 輕之。
⒋爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚 且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，僅為籌措易科罰金之費用， 即販賣第三級毒品，助長施用毒品之行為，致使施用毒品 者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接 危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之 數量非鉅、獲利非高，及犯罪動機、目的、手段、情節， 兼衡被告高職畢業、以賣中古汽車為業，現與父母同住（ 見本院卷第109 頁）之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後 自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
三、沒收：
㈠按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文。查扣案被告所有玫瑰金色蘋果廠牌、型號IPH ONE7 行動電話1支，係供其本件聯絡販賣毒品交易事宜所用 之物乙節，業據被告供承在卷（見偵卷第9 頁背面），並有 被告手機內WECHAT 對話翻拍照片6張（見偵卷第30頁背面至 第32 頁）在卷可考，是應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收之。
㈡違禁物：
按毒品危害防制條例第18 條第1項後段規定查獲之第三級、 第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級 、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條
例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第 三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第27 33 號判決意旨參照）。扣案第三級毒品愷他命9包（驗餘淨 重共計8.486 公克）、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮、硝甲西泮之咖啡包20包（驗餘淨重共計129.76 92公克），為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒品，均屬違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38 條第1項 之規定，宣告沒收之。至於包裝上開毒品之包裝袋，與含毒 品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離 至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經 濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲 之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含 第三級毒品成分之粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予 沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無 庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林佳慧偵查起訴，由檢察官陳儀芳到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 陳志峯
法 官 鄭淳予
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴韶儀
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。