臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第868號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林志樺
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第22182 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品；3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命、 硝甲西泮係同條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒 品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、自稱「郭柏鑫 」之人（卷內無證據可證該人未滿18歲）共同意圖營利，基 於販賣第二、三級毒品之犯意，先由「郭柏鑫」販入附表一 、二所示之物，並於民國109 年6 月1 日21時前某時，在不 詳地點，登入通訊軟體WeChat（下稱WeChat），以暱稱「50 嵐24h 」隨機對不特定人發出「超優質大奶洋妞上台一個鐘 1.9K夏日新鮮水果酒上市一瓶500 」之廣告訊息（下稱本案 廣告），適為新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局） 丹鳳派出所警員執行網路巡邏時發現，旋佯裝買家與「郭柏 鑫」聯繫，而達成以新臺幣（下同）2500元之代價交易附表 二編號1 所示毒品咖啡包其中5 包，並相約在新北市○○區 ○○路000 號前（下稱本案交易地點）見面交易。甲○○即 依「郭柏鑫」指示，攜帶附表一、二所示之物駕車前往交易 並伺機販賣其餘毒品予其他買家，與佯裝買家之警員會合後 交付上開毒品咖啡包5 包，旋為警表明身分當場逮捕而販賣 未遂，經警在其身上及車上扣得附表一、二所示之物、其聯 繫販賣用行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張， 下稱本案行動電話），而查知上情。
二、案經新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告甲○○以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備、審理程序 中均坦承不諱（見109 年度偵字第22182 號卷【下稱偵卷 】第20至26、93至95頁，109 年度訴字第868 號卷【下稱 本院卷】第73、136 頁），復有新莊分局警員109 年6 月 2 日職務報告、警員與「50嵐24h 」間WeChat對話截圖、 新莊分局扣押筆錄、扣押物目錄表、臺北榮民總醫院109 年6 月3 日毒品成分鑑定書、被告勘察採證同意書、警員 與「50嵐24h 」及被告間對話譯文一覽表、現場及扣案物 照片在卷可佐（見偵卷37至41、43至47、51至55、61、75 至81、83至89、107 至111 、129 、130 頁），並有附表 一、二所示之物、本案行動電話扣案可資佐證，足認被告 上開自白與事實相符。
（二）查被告於警詢、偵訊中坦承：「郭柏鑫」承諾待其將附表 一、二所示之物均銷售完畢，才會向其給付報酬等語（見 偵卷第94、95頁）。被告既可因本案犯行獲得報酬，顯然 自始知悉「郭柏鑫」於本案之毒品交易必有利可圖。由此 可知，被告本案犯行，確係出於營利之意圖無疑。（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.新舊法比較：
⑴查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項 均已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行 。而修正前該條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。」，修正後該條第2 項則規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前該 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修 正後該條第3 項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 。」，修正後各該條項之法定構成要件雖未變更，然其法 定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為 人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段之 規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第3 項之規定。
⑵另毒品危害防制條例雖於109 年1 月15日修正增訂第9 條 第3 項，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」，並於同年7 月15日施行，然本項係屬刑法分則之加 重，為另一獨立之犯罪型態（本項立法理由參照），依刑 法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原 則」，本案被告所販賣附表一所示之物、附表二編號2 所 示之物，固混合2 種毒品成分，此部分犯行仍不應適用其 行為後增訂之毒品危害防制條例第9 條第3 項規定論處， 亦不生新舊法比較適用之問題，併此敘明。
2.罪名：
按甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，3,4 亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲 西泮係同條項第3 款所規定之第三級毒品，是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未 遂罪。被告販入後販賣前意圖販賣而持有第二、三級毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告以一行為同時販賣第二、三級毒品（未遂），為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒 品未遂罪。被告與「郭柏鑫」就上開犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告及「郭柏鑫」已共同意
圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，販入附表一、 二所示之物，欲伺機出售他人牟利，由「郭柏鑫」與佯裝 買家之警員約定交易毒品，被告則攜帶附表一、二所示之 物抵達本案交易地點，向佯裝買家之警員交付附表二編號 1 所示毒品咖啡包其中5 包並伺機販賣其餘毒品予其他買 家，顯已著手於販賣第二、三級毒品行為之實行，僅因警 員佯裝買家虛與交易，致事實上不能真正完成販賣毒品行 為而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑。
（二）累犯之認定：
被告前因持有第二級毒品案件，經本院以105 年度簡字第 5840號判決判處有期徒刑3 月，於105 年11月25日徒刑易 科罰金執行完畢。其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟考量其本案犯罪與 該前案之罪質並不相同（上開前案為單純持有毒品，本案 為販賣毒品危害他人身心健康），難認被告確具有特別之 惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其 最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由 ，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第77 5 號解釋意旨，本案被告不應以刑法第47條第1 項規定加 重其所犯罪名之最低本刑。
（三）本案有偵審自白減刑規定之適用：
1.查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前 該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高 偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要 件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案 迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中均坦承全部犯行， 不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白 之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」， 即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或 「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般 法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定。
2.查被告於偵查及審判中均自白販賣第二、三級毒品犯行， 俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。前述刑之減輕（未遂、偵審中均自白），應遞減
之。
（四）本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件： 被告雖曾於警詢中指稱本案毒品來源為「郭柏鑫」，惟警 方未因被告供述而查獲該人，此有新莊分局109 年10月5 日函附卷可考（見本院卷第91頁），是縱被告向警供出「 郭柏鑫」，然因檢警未因而查獲該人，與毒品危害防制條 例第17條第1 項「查獲其他正犯或共犯」之要件不合，自 無依該規定減刑之餘地，併予說明。
（五）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑： 辯護人雖請求就本案犯罪亦依刑法第59條減輕其刑，然本 院考量本案經遞減其刑後，法定刑度與被告之犯行相較， 應屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定 酌減其刑。
（六）量刑：
爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品之數 量、金額、對象人數僅1 人，無犯罪所得，於偵審中均坦 承犯行之犯後態度，兼衡其自陳五專肄業之智識程度，現 擔任白牌車司機，月收入約3 至4 萬元，與父、母同住之 生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、沒收：
（一）供犯罪所用之物：
扣案之本案行動電話，係被告用以聯絡本案毒品交易之工 具，業據被告於警詢、偵訊、準備程序中供述明確（見偵 卷第21、23、24、94、95頁，本院卷第74頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人 與否，宣告沒收。
（二）本案查獲之第二級毒品：
扣案如附表一所示之物，係被告與「郭柏鑫」共同意圖營 利，基於販賣毒品之犯意，分工由「郭柏鑫」販入之物， 屬本案查獲之第二級毒品，併混合於其中而難以析離之第 三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 宣告沒收銷燬。
（三）本案查獲之違禁物：
扣案扣案如附表二所示之物，係被告與「郭柏鑫」共同意 圖營利，基於販賣毒品之犯意，分工由「郭柏鑫」販入之 物，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法
第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第55條、第25條第2項、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。