臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第778號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡炳勇
選任辯護人 李國盛律師（法律扶助律師）
被 告 李育維
選任辯護人 吳柏儀律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第5608號），本院判決如下：
主 文
蔡炳勇犯如附表一編號一至十二「罪名及科刑」欄所示拾貳罪，均累犯，各處如附表一編號一至十二「罪名及科刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表一編號一至十二「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑拾參年捌月。
蔡炳勇其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
李育維犯如附表一編號一至七、編號十三至十四「罪名及科刑」欄所示玖罪，均累犯，各處如附表一編號一至七、編號十三至十四「罪名及科刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表一編號一至七、編號十三至十四「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑拾壹年肆月。
事 實
一、蔡炳勇、李育維均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有或轉讓他 人，竟仍為下列行為：
㈠蔡炳勇、李育維共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，各以其等所有如附表四編號1 、2 所示之行動電 話搭以門號0000000000、0000000000號（蔡炳勇所有）、如 附表四編號8 所示之行動電話搭以門號0000000000號（李育 維所有）作為與購毒者聯絡之工具，先後於如附表二各編號 所示之時間、地點，以如附表二各編號所示之價格，共同販 賣海洛因予徐文慶、洪志偉、洪文讚、宋慈敏、楊德貴（各 次交易價格、毒品重量、交易經過，均詳如附表二各編號所
示）。
㈡蔡炳勇另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以前 開行動電話門號作為與購毒者聯絡之工具，於如附表三各編 號所示之時間、地點，以如附表三各編號所示之價格，販賣 海洛因予楊德貴、洪志偉、徐文慶（各次交易價格、毒品重 量、交易經過，均詳如附表三各編號所示）。
㈢李育維復基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於 民國108 年8 月31日3 時12分至同日3 時56分許，使用上開 行動電話與持用門號0000000000號行動電話之洪文讚聯繫交 易毒品事宜，並談妥以新臺幣（下同）7,000 元之價格販賣 海洛因1.8 公克予洪文讚，且約定在臺北市中山區民權東路 3 段39巷「兄弟貿易行」附近某處交易，嗣雙方於同日3 時 56分許在上址見面後，李育維即依約交付1.8 公克之海洛因 1 包予洪文讚，並向洪文讚收取7,000 元之價金，而完成交 易。
㈣李育維再基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同年9 月5 日（起訴書誤載為108 年9 月4 日，應予更正）14時8 分許 ，以前揭行動電話與持用門號0000000000號行動電話之宋慈 敏聯繫後，雙方旋在新北市新莊區中正路838 巷附近之統一 超商前見面，李育維即無償轉讓重量為0.5 公克之海洛因1 包予宋慈敏。嗣經警於同年月25日19時40分許，在位於新北 市○○區○○路000 號3 樓之停車場，將李育維拘提到案， 且一併逮捕因另案遭通緝之蔡炳勇，並扣得蔡炳勇、李育維 所有如附表四各編號所示之物，而查悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署國道公路 警察局（下稱國道公路警察局）偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明定。 本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被 告蔡炳勇、李育維及辯護人於本院審理時均表示同意有證據 能力（見本院109 年度訴字第778 號卷〈下稱訴字卷〉二第 81頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明 顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，
該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據 ，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本 院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之 防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告蔡炳勇、李育維於警詢、偵查中、 本院準備程序及審理時均坦承不諱（見【被告蔡炳勇】109 年度偵字第5608號卷〈下稱偵字卷〉一第11至17頁、第19至 5 頁、第308 至311 頁、訴字卷一第241 至253 頁、訴字卷 二第81頁、【被告李育維】偵字卷一第51至59頁、第65至84 頁、偵字卷二第176 至179 頁、第186 至187 頁、第262 至 266 頁），復據證人徐文慶、洪志偉、洪文讚、楊德貴於警 詢及偵查中、證人宋慈敏於警詢、偵查中及本院審理時、證 人即共同被告李育維於本院審理時證述明確（見【證人徐文 慶】偵字卷一第89至99頁、偵字卷二第168 至171 頁、【證 人洪志偉】偵字卷一第108 至117 頁、偵字卷二第194 至19 9 頁、【證人洪文讚】偵字卷一第136 至151 頁、偵字卷二 第279 至284 頁、【證人楊德貴】偵字卷一第122 至127 頁 、第132 至135 頁、偵字卷二第194 至199 頁、【證人宋慈 敏】偵字卷一第156 至163 頁、偵字卷二第194 至199 頁、 訴字卷二第62至70頁、【證人即共同被告李育維】訴字卷一 第299 至323 頁），並有國道公路警察局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表1 份、本院通訊監察書暨所附電話附表共10份 （108 年度聲監續字第654 號、第807 號）、被告蔡炳勇所 持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電 話及被告李育維所持用之門號0000000000號行動電話之通訊 監察譯文1 份在卷可稽（見偵字卷一第174 至192 頁、第19 4 至236 頁、第260 至263 頁、第268 至270 頁）、監視器 錄影畫面翻拍照片共12張（偵字卷一第238 至244 頁、偵字 卷二第35至37頁）在卷可稽，並有如附表四編號1 至5 、編 號8 至9 所示之物扣案可證，此部分之事實應堪認定。 ㈡被告2 人就事實欄一㈠至㈢所示販賣海洛因犯行，主觀上有 營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。另按販賣第一級毒品
海洛因屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者 販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格 、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之 價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量 較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森 嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 嚴查重罰高度風險之理；被告2 人均為智識能力正常且有社 會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以其等行為 時毒品危害防制條例對於販賣第一級毒品罪所科處之重刑（ 處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰 金）而言，被告2 人與向其等購買毒品之人並非至親，若非 有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，足 見被告2 人就所犯如事實欄一㈠至㈢所示之販賣海洛因犯行 ，主觀上應均具有營利之意圖無疑。
㈢綜上，被告2 人自白均核與事實相符，此部分事證明確，被 告2 人上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠論罪：
⒈新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告2 人行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第11條第2 項及同條第5 項已於109 年1 月15 日修正公布，並自同年7 月15日生效施行。又行為後法律有 變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行 問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為 綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂 分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適 用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」 （最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查 ：
⑴關於毒品危害防制條例第4條第1項部分：
修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下 罰金」，修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千 萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制
條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪之構成要件雖未變更 ，然已提高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於 被告。
⑵關於毒品危害防制條例第17條第2 項部分： 修正前該項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後該項則規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經 比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自 白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查 中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之 規定較有利於被告。
⑶綜合比較毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項修 正前後之規定，自整體以觀，本案應以適用修正前之毒品危 害防制條例規定對被告2 人較為有利，爰依刑法第2 條第1 項但書規定，本案應一體適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項之規定處斷。
⒉所犯罪名：
⑴按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，依法不得販賣、持有或轉讓。
⑵核被告蔡炳勇所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪（附表二部分共7 罪、附表三部 分共5 罪）。
⑶核被告李育維所為，①就附表二各編號所示及事實欄一㈢所 示部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪（共8 罪）；②就事實欄一㈣所示部分，係 犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。 ⑷至起訴書雖記載被告2 人就如附表二編號5 、7 所示部分， 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪，而被告李育維就如事實欄一㈣所示部分，則係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪云云；然檢察官業於本院審理 時當庭就如附表二編號5 、7 所示部分，更正起訴法條為修 正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪， 就事實欄一㈣所示部分，更正起訴法條為毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（見訴字卷二第72頁）， 是本院自無庸再予變更起訴法條，併予敘明。
⒊共同正犯：
被告蔡炳勇、李育維間，就附表二各編號所示販賣第一級毒 品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⒋吸收關係及數罪併罰之說明：
⑴被告蔡炳勇、李育維販賣第一級毒品前之意圖販賣而持有第 一級毒品之行為，為其後販賣行為所吸收，不另論罪；又被 告李育維上開轉讓第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為 ，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。 ⑵數罪併罰：
①被告蔡炳勇所為上開12次販賣第一級毒品犯行，犯意各別、 行為互殊，應分論併罰。
②被告李育維所為上開8 次販賣第一級毒品犯行、1 次轉讓第 一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。 ㈡刑之加重事由（累犯）：
⒈被告蔡炳勇前：①於96年間因施用毒品案件，經本院以97年 度訴字第108 號判決分別判處有期徒刑9 月、7 月，應執行 有期徒刑1 年2 月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴 字第1785號判決駁回上訴而確定；②又於96年間因施用毒品 案件，經本院以97年度訴字第1626號判決判處有期徒刑10月 確定；③再於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字 第1627號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒 刑1 年2 月確定；④另於97年間因施用毒品案件，經本院以 97年度訴字第3849號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應 執行有期徒刑9 月確定；⑤復於97年間因施用毒品案件，經 本院以97年度訴字第2716號判決判處有期徒刑7 月確定；⑥ 又於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3019號 判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度 上訴字第4797號判決駁回上訴而告確定；⑦復於97年間因施 用毒品案件，經本院以97年度訴字第4709號判決分別判處有 期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；⑧繼於97年 間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4573號判決判處 有期徒刑8 月確定，上開①至⑥所示罪刑經臺灣高等法院以 98年度抗字第221 號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年6 月確 定，而⑦、⑧所示罪刑則經本院以98年度聲字第1591號裁定 定應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定，前揭應執行刑經接續 執行後，於101 年7 月9 日縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，惟其後遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑10月又8 日；⑨再 於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第7206 號判決各判處有期徒刑6 月（共2 罪），應執行有期徒刑11 月確定；⑩另於101 年間因施用毒品案件，經本院以102 年 度易字第369 號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高 等法院以102 年度上易字第2302號判決駁回上訴而確定；⑩ 又於101 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第86 9 號判決判處有期徒刑8 月確定；⑫復於102 年間因施用毒
品案件，經本院以102 年度審訴字第182 號判決判處有期徒 刑10月，上訴後，迭經臺灣高等法院、最高法院分別以103 年度上訴字第77號、103 年度台上字第1170號判決駁回上訴 而確定，上開⑨至⑪所示罪刑經本院以102 年度聲字第5128 號裁定定應執行有期徒刑2 年確定，並與前開⑫所示罪刑及 前揭經撤銷假釋後所餘殘刑有期徒刑10月又8 日接續執行， 嗣於105 年10月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於 105 年11月18日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。 ⒉被告李育維前：①於104 年間因竊盜案件，經本院以104 年 度審易字第1215號判處有期徒刑4 月，上訴後，經臺灣高等 法院以104 年度上易字第1879號判決駁回上訴而確定；②又 於104 年間因施用毒品、公共危險案件，經本院以104 年度 交簡字第5078號判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑 6 月確定；③再於105 年間因竊盜案件，經本院以105 年度 審簡字第455 號判處有期徒刑3 月確定；④另於105 年間因 施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第5254號判處有期徒 刑6 月確定；嗣上開①至③所示之罪刑，經本院以105 年度 聲字第3520號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，並與前 揭④所示罪刑接續執行後，於106 年11月6 日縮刑期滿執行 完畢，再接續執行另案拘役80日後，於107 年1 月19日執畢 出監。
⒊被告蔡炳勇、李育維等2 人上開經法院論罪科刑之前科，有 被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可佐， 其等於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。 經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本 件犯罪之時間、前案與本件之罪質是否相同、所侵害者是否 為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益 、被告3 人有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重 其等法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過 「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官會議釋字第775 號 解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，加重其等法定最高及最 低度刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。 ㈢刑之減輕事由：
⒈關於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定部分： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文。查：被告蔡炳勇、李育維於偵查及審判中均 自白本案販賣第一級毒品之犯行，被告李育維另於偵查及審 判中自白如事實欄一㈣所示之轉讓第一級毒品犯行，是均應
依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒉關於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定部分： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指 各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名 、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務 員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最 高法院99年度台非字第293 號判決意旨參照）。經查： ⑴關於附表二編號3 、4 所示被告蔡炳勇、李育維共同販賣第 一級毒品予證人洪文讚部分，此部分之毒品交易經過係證人 洪文讚以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告李育 維聯繫所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方在通 話中均未提及被告蔡炳勇或其綽號（阿炳、阿扁），可認警 方對被告李育維所持用之門號0000000000號實施通訊監察時 ，警方就此部分尚未知悉被告蔡炳勇亦有與被告李育維共同 販賣海洛因之情，迄被告李育維於108 年10月2 日警詢時供 出此部分係由其與被告蔡炳勇共同販賣海洛因予證人洪文讚 ，並由其負責交付毒品及收受款項，警方始悉上情並進行調 查，嗣於108 年10月15日時方就此部分之販賣毒品情節詢問 被告蔡炳勇，此有被告李育維之108 年10月2 日警詢筆錄、 被告蔡炳勇之108 年10月15日警詢筆錄、被告李育維上開門 號通訊監察譯文1 份存卷可憑，足見被告蔡炳勇所涉如附表 二編號3 、4 所示部分之販賣第一級毒品犯行當因被告李育 維之供述而為警查獲，是被告李育維就其與被告蔡炳勇共犯 如附表二編號3 、4 所示之販賣第一級毒品犯行即均應依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依刑法第71 條第1 項規定先加後減之（死刑、無期徒刑部分不得加重） ，再依刑法第70條、第71條第2 項規定遞減之，且先依較少 之數減輕之。
⑵至被告李育維其餘所涉如附表二編號1 至2 、編號5 至7 所 示與被告蔡炳勇共同販賣第一級毒品犯行部分，由於警方就
附表二編號1 、編號5 至7 所示部分，已就被告蔡炳勇所持 用之行動電話門號0000000000、0000000000號行動電話門號 進行通訊監察，可認警方於被告李育維供出其與被告蔡炳勇 共犯如附表二編號1 、編號5 至7 所示之販賣第一級毒品犯 行前，即已掌握被告蔡炳勇此部分販賣毒品犯行；而如附表 二編號2 所示部分，證人洪志偉於108 年10月1 日警詢時， 即已就渠此次係向被告蔡炳勇、李育維2 人購買海洛因之經 過證述明確，是就如附表二編號1 至2 、編號5 至7 所示部 分均難認檢警機關係因被告李育維之供述，因而查獲被告蔡 炳勇，是就被告李育維此部分犯行，自無從依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減免其刑，附此敘明。 ⒊關於刑法第59條之規定部分：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出： 該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言；依實務上見解，必在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第11 65號、51年度台上字第899 號判決意旨參照）。是為防止酌 減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛 設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以 明文化等語，此有該條之立法說明可參。經查，被告2 人無 視國家杜絕毒品危害之禁令，而為販賣第一級毒品之犯行， 所為固屬不當，應予非難，然考量其等2 人本案各次販賣第 一級毒品之金額與數量均非鉅，實屬零星小額交易，其亦未 因此犯行而獲有鉅額利潤，是被告2 人所為販賣第一級毒品 之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒 販而言，容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較 輕，本院審酌上情，並考量被告2 人之主觀惡性、客觀犯行 及犯罪情節，認被告2 人所為如附表二編號1 至2 、編號5 至7 、被告蔡炳勇所為如附表三、被告李育維所為如事實欄 一㈢所示各次販賣第一級毒品犯行，倘量處法定最低刑度（ 即有期徒刑15年1 月），猶嫌過重，而有情輕法重之情，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟對於社會 治安所造成之危害有所區隔，是被告2 人上開販賣第一級毒 品之犯罪情狀，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規 定，就被告2 人所犯上開販賣第一級毒品犯行均酌量減輕其 刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之，再依刑法第70 條規定遞減之。
⑵至被告李育維所為如附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品 犯行部分，依前述規定先加後減並遞減其刑後係得處有期徒 刑5 年1 月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59 條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要 件不符，故此部分無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併 予指明。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均曾有因違反毒品 危害防制條例案件而經法院論罪科刑之前科，此有其等2 人 之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可憑，素行非佳 ，明知毒品殘害人體健康，竟漠視國家杜絕毒品之法令禁制 ，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意 為本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告李育維則另率為 前揭轉讓第一級毒品犯行，其等2 人所為助長毒品氾濫，戕 害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非 難；惟念被告2 人各次販賣毒品之數量及犯罪所得均非鉅， 且於偵審中均坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告2 人之犯罪 動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀 況（見訴字卷二第83至84頁）等一切情狀，分別量處如附表 一所示之刑，並各定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。三、沒收之說明：
㈠供犯罪所用之物部分：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文。另按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之 物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責 任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於 其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒 收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任 共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果， 相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立 後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同 處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正 犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理 共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在 犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實 務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定
主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利 得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用 之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭 知連帶沒收之必要（最高法院107 年度台上字第1109號判決 意旨參照）。經查，扣案如附表四編號1 、2 所示之行動電 話各1 支，係被告蔡炳勇所有，且供其用以聯繫販賣毒品事 宜，扣案如附表四編號3 至5 所示之電子磅秤1 臺、殘渣袋 4 個及分裝杓2 支，亦為被告蔡炳勇所有，並供其販賣毒品 時用以分裝、秤重之用；扣案如附表四編號8 、9 所示之行 動電話1 支及門號SIM 卡1 張，則為被告李育維所有，且供 其用以與被告蔡炳勇及毒品買家聯繫毒品交易事宜，業據被 告蔡炳勇、李育維於本院準備程序時分別供述明確（見訴字 卷一第192 、247 頁），並有前述通訊監察譯文1 份存卷可 查，核屬各供被告2 人犯如事實欄一㈠至㈣所示犯罪所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項及第3 項分別定有明文。又二人以上 共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯 罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時 ，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污 犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未 受利得之共同正犯顯失公平；亦即有關共同正犯犯罪所得之 沒收、追徵，應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同 正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人 實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法 所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者 ，自不對該特定成員諭知沒收，惟共同正犯各成員對於不法 利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責（最高法 院108 年度台上字第3550號判決意旨參照）。又共同正犯各 人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審 法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台 上字第1733號判決意旨參照）。經查：
⒈關於附表二所示販賣毒品犯行部分：
⑴被告蔡炳勇、李育維所為如附表二各編號所示共同販賣海洛 因之犯行，被告李育維向如附表二所示之買家徐文慶等人所 收取之毒品價金，均如數交予被告蔡炳勇乙節，業經本院認 定如前，是被告蔡炳勇就如附表二各編號所示各次販賣毒品
犯行所得之價金，核屬被告蔡炳勇之犯罪所得，雖未經扣案 ，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⑵又被告李育維既已將其向如附表二各編號所示買家收取之毒 品價金如數交予被告蔡炳勇，檢察官亦未舉證證明被告李育 維有實際朋分此部分毒品價金之情，是本院無從認定被告李 育維就附表二各編號所示犯行已實際獲有犯罪所得，自無從 宣告沒收及追徵，併予敘明。
⒉關於附表三所示販賣毒品犯行部分：
被告蔡炳勇所為如附表三各編號所示販賣海洛因犯行所得之 價金，核屬被告蔡炳勇之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊關於事實欄一㈢所示販賣毒品犯行部分：
被告李育維所為如事實欄一㈢所示販賣海洛因犯行所得之價 金，核屬被告李育維之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢不予宣告沒收部分：
⒈警方於前揭時、地查獲被告蔡炳勇時，另扣得如附表四編號 7 所示之海洛因2 包固屬違禁物，然該等海洛因係被告蔡炳 勇供己施用所剩，業據被告蔡炳勇於偵查中及本院準備程序 時所自承（見偵字卷一第310 頁、訴字卷一第247 頁），而 被告蔡炳勇所涉施用毒品案件亦經警另案移送檢察官偵辦， 此有國道公路警察局108 年10月24日國道警刑字第10809086 80號刑事案件移送書1 份附卷可證（偵字卷一第1 至4 頁） ，應於該施用毒品案宣告沒收銷燬，是本院自無庸於本案就 此部分諭知沒收銷燬，附此敘明。
⒉至警方扣得之附表四編號6 所示針筒14支，雖係被告蔡炳勇 所有，惟被告蔡炳勇於本院準備程序時陳稱上開扣案物係供 己施用毒品所用（見訴字卷一第247 頁）；而附表四編號10 所示之行動電話1 支固為被告李育維所有，然被告李育維於 本院準備程序時供陳該行動電話未曾用以聯繫本案毒品交易 （見訴字卷一第192 頁），而檢察官亦未提出證據證明此部 分扣案物與被告2 人所犯本案如事實欄所示之犯行有關，爰 均不於本案中宣告沒收或沒收銷燬，末予敘明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蔡炳勇就事實欄一㈢所示部分，亦共同 與同案被告李育維基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯
意聯絡，先推由同案被告李育維於108 年8 月31日3 時12分 至同日3 時56分許，使用上開行動電話與持用門號00000000 00號行動電話之證人洪文讚聯繫交易毒品事宜，並談妥以7, 000 元之價格販賣海洛因1.8 公克予證人洪文讚，且約定在 臺北市中山區民權東路3 段39巷「兄弟貿易行」附近某處交 易，再由同案被告李育維向被告蔡炳勇拿取1.8 公克之海洛 因1 包，復於同（31）日3 時56分許在上址「兄弟貿易行」 與證人洪文讚見面後，被告李育維即依約交付1.8 公克之海 洛因1 包予證人洪文讚，並向證人洪文讚收取7,000 元之價 金，同案被告李育維隨後將上開款項如數交予被告蔡炳勇。 因認被告蔡炳勇就此部分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論