臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第732號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊明璋
選任辯護人 高立翰律師
林苡辰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第7239號），本院判決如下：
主 文
楊明璋犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應於判決確定日起壹年內完成法治教育參場次；另於緩刑期間應依觀護人指示接受採尿檢驗，結果不得呈任何毒品陽性反應。
扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、第三級毒品2-氟- 去氯愷他命拾伍包（含包裝袋拾伍只，總驗餘淨重拾貳點壹捌肆玖公克）均沒收。
事 實
一、楊明璋明知2-氟- 去氯愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖 營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109 年2 月19日 22時許，在新北市五股區（下稱五股區）成泰路3 段391 之 1 號（下稱本案販入地點）向真實姓名年籍不詳之人，販入 第三級毒品2-氟- 去氯愷他命15包（總驗餘淨重12.1849 公 克，下稱本案毒品）而持有之，並伺機販賣予不特定之人牟 利。嗣楊明璋於同年月21日17時14分許，利用其持用之行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動 電話）為工具，以通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「璋」 ，在微信「新地代TM聊天音樂1 版」群組內向不特定多數人 發布「要小姐找我～」之暗示販售愷他命類毒品之廣告（下 稱本案廣告）。適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分 局）警員在上開群組執行網路巡邏勤務而發現本案廣告，遂 於同年月22日6 時48分許佯裝買家以微信訊息，向楊明璋表 示要「2 個鐘」（意指愷他命類毒品2 包），雙方即約定由 佯裝買家之警員以新臺幣（下同）4,000 元向楊明璋購買愷 他命類毒品2 包，並約定在五股區成泰路3 段398 號進行交 易。嗣楊明璋於同日依約前往交易，會面後向佯裝買家之警 員交付本案毒品中之2 包，旋為警表明身分於同日16時35分 許，在五股區成泰路3 段372 號旁巷內當場逮捕而未遂，並 為警當場扣得本案毒品及本案行動電話，因而查悉上情。
二、案經新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告楊明璋以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備、審理程序 中均坦承不諱（見109 年度偵字第7239號卷【下稱偵卷】 第18至22、119 、120 頁，109 年度訴字第732 號卷【下 稱本院卷】第64、66、111 頁），復有新莊分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、本案廣告截圖、 本案行動電話及其內微信內容翻拍照片、臺北榮民總醫院 毒品成分鑑定書、警員黃督鈞職務報告、本案行動電話電 磁紀錄勘察採證同意書、被告與佯裝買家之警員間微信對 話譯文一覽表、本案販入地點現場圖、本案逮捕現場照片 在卷可佐（見偵卷第33至37、47至49、61至63、65、67至 86、131 頁），並有本案毒品、本案行動電話扣案可資佐 證，足認被告上開自白與事實相符。
（二）查被告於偵訊中承認：本次販賣毒品1 包可賺利潤500 元 等語（見偵卷第120 頁），顯見被告本件犯行，確係出於 營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.新舊法比較：
查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前 該條項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正 後該條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」， 修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已 較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比 較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適 用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 規定。
2.罪名：
按2-氟- 去氯愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品 未遂罪；被告販入後意圖販賣而持有第三級毒品之低度行 為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已 基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，販入本案毒品，欲 伺機出售他人牟利，並與佯裝買家之警員約定交易毒品， 顯已著手於販賣第三級毒品行為之實行，僅因警員佯裝買 家虛與交易，致事實上不能真正完成販賣毒品行為而未遂 ，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑 。
（二）本案有偵審自白減刑規定之適用：
1.查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前 該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高 偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要 件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案 迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中均坦承全部犯行， 不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白 之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」， 即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或 「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般
法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定。
2.查被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行，俱如 前述，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑。前述刑之減輕（未遂、偵審中均自白），應遞 減之。
（三）本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件： 被告雖曾於警詢中指稱本案毒品來源為蔡孟軒，惟警方未 因被告供述而查獲該人，此有新莊分局警員李家宏109 年 9 月3 日職務報告附卷可考（見本案卷第81頁），是縱被 告向警供出蔡孟軒，然因檢警未因而查獲該人，與毒品危 害防制條例第17條第1 項「查獲其他正犯或共犯」之要件 不合，自無依該規定減刑之餘地，併予說明。
（四）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑： 辯護人雖請求就本案犯罪亦依刑法第59條減輕其刑，然本 院考量本案經遞減其刑後，法定刑度與被告之犯行相較， 應屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定 酌減其刑。
（五）量刑：
爰審酌被告犯罪之動機、目的，販賣毒品之數量、金額、 對象人數僅1 人，無犯罪所得，於偵審中均坦承犯行之犯 後態度，素行，自陳高中肄業之智識程度，現在自家從事 裝潢工作，月收入4 萬元左右，未婚，無子女，與其父、 母、兄同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資懲儆。
（六）緩刑：
查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，審酌被告行為時甫 成年，年紀尚輕，雖因一時失慮而罹刑章，然案發後坦承 犯行，又於審理程序中表示知錯等語（見本院卷第112 頁 ），足見被告已具悔意，堪信其經此偵、審教訓，當能知 所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併宣告緩刑5 年， 以啟自新。另為強化被告之法治觀念，並遠離毒品之殘害 ，避免被告再犯，爰依刑法第93條第1 項第2 款、第74條 第2 項第8 款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束， 並應於判決確定日起1 年內完成法治教育3 場次，另於緩 刑期間應依觀護人指示接受採尿檢驗，結果不得呈任何毒 品陽性反應。被告上開所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶 之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上
開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑確難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併予指明。三、沒收：
（一）供犯罪所用之物：
扣案之本案行動電話，係被告用以聯絡本案毒品交易之工 具，業據被告於警詢、偵訊、準備程序中供述明確（見偵 卷第20、120 頁，本院卷第67頁），且有該行動電話被告 與佯裝買家之警員間之微信對話翻拍照片、被告與佯裝買 家之警員間微信對話譯文在卷可按（見偵卷第61至63、71 至76頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
（二）本案查獲之違禁物：
扣案之本案毒品，連同殘留毒品難以析離之包裝袋15只， 係本案被告意圖營利而販入之物，屬本案查獲之違禁物， 應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案由檢察官陳詩詩提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。