臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第671號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃國源
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第15911號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示宣告刑及沒收。不得易科罰金但得易服社會勞動之有期徒刑（即附表一編號1、3）部分，應執行有期徒刑5月。
事 實
甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列 為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依 法不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：一、甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於民國108年11月29日19時16 分許後之同日某時許，在其當時位在新北市○○區○○街 000巷0弄0號1樓之居所，以交付其所持有之甲基安非他命給 楊永銘施用之方式無償轉讓甲基安非他命0.1公克予楊永銘1 次。
二、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年12 月29日1時2分許後之同日某時許，在其上址居所，以新臺幣 1千元之價格販賣交付甲基安非他命1公克予王棋順1次（甲 ○○尚未實際收取價金）。
三、甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於109年1月1日23時42分許後 之同日某時許，在其上址居所，以交付其所持有之甲基安非 他命給王棋順施用之方式無償轉讓重量不詳（無從證明淨重 達10公克以上）之甲基安非他命予王棋順1次。 理 由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述 ，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證 據能力（見本院109年度訴字第671號卷<下稱本院卷>第172 頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯
性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公 訴人、被告及辯護人亦均同意具有證據能力（見本院卷第17 2頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一部分
此部分事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦認不諱（見10 9年度偵字第15911號卷<下稱偵卷>第188頁，本院卷第176至 177頁），核與證人即受讓者楊永銘於偵訊時之證詞相符（ 見偵卷第194頁），並有本院108年度聲監字第001032號通訊 監察書、被告持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯 文在卷可稽（見本院卷第79頁至第80頁、第81頁），復有如 附表二編號1所示被告持用手機扣案足憑。綜上所述，此部 分事證明確，被告此部分犯行，已堪認定，應依法論科。(二)事實欄二部分
1、此部分事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦白不諱（見偵 卷第188頁，本院卷第176至177頁），核與證人即購毒者王 棋順於偵訊時之證詞相符（見偵卷第194頁），並有本院108 年度聲監字第001152號通訊監察書、被告持用之行動電話門 號0000000000號之通訊監察譯文在卷可查（見本院卷第85頁 至第86頁、第87頁），復有上開手機扣案足憑。 2、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無 可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證 ，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物 稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟 無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無 端且無償為該買賣之行為，況被告於本院準備程序供認：我 販毒的好處是量差，我賣給王棋順的毒品不足1公克，是含 包裝袋的1公克等語（見本院卷第39頁）。準此，被告主觀 上具有營利意圖，至為灼然。
3、依上所述，此部分事證明確，被告犯行，亦堪認定，亦應依 法論科。
(三)事實欄三部分
前揭事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦認不諱（見偵卷 第188頁，本院卷第176至177頁），核與證人即受讓者王棋 順於偵訊時之證詞相符（見偵卷第194頁），並有本院108年 度聲監字第001152號通訊監察書、被告持用之行動電話門號 0000000000號之通訊監察譯文在卷可證（見本院卷第85頁至 第86頁、第88頁），復有上開手機扣案足憑。基上所述，此 部分事證明確，被告犯行，堪以認定，亦應依法論科。二、論罪科刑之理由
(一)新舊法比較部分
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此係規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。因行為後法律有變更，致發生新舊法比較 適用時，除有不必列入比較者外，應本於罪刑綜合比較原則 、擇用整體性原則，擇較有利者為整體之適用，不能予以割 裂；行為後法律有變更，須本於罪刑綜合比較原則、擇用整 體性原則而為比較適用者，係指與罪刑有關之本刑、共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形而言。至於與罪刑無關者，例如易刑處分、拘 束人身自由之保安處分等事項，則不在綜合比較、整體適用 之範圍內，仍應分別適用最有利於行為人之法律（參最高法 院97年度台上字第5247號、98年台上字第6274號刑事判決意 旨）。查被告為事實欄二所示行為後，毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總 一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施 行，揆諸前開判決意旨，本院應綜合前開修正條文對於本案 罪刑結果之影響而為比較後，再擇用整體有利於被告之法律 處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。茲說明與本 案有關者如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正 後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖亦未更動販賣第二級 毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類及有期徒刑上限， 然亦將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之規定對被告較為有利。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該 條項減輕其刑之要件，經比較新舊法結果，自以修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。 3、依上所述，基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則 」，比較新舊法之結果，以被告行為時之舊法即修正前毒品 危害防制條例之規定對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1 項前段規定，就被告於事實欄二之所犯整體適用修正前毒品 危害防制條例之相關規定處斷。
(二)論罪部分
1、事實欄一部分
按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥 事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文 。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優 於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21 日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，刑度較毒品 危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基 安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品 危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之 一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒 品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優 先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。又行政院於98年11 月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以 上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2 分之1。查尚無證據證明被告於事實欄一所轉讓之甲基安非 他命之數量達淨重10公克以上，且受讓者楊永銘亦非未成年 人，是被告於事實欄一所示時、地轉讓甲基安非他命之所為 ，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規 定，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法之規定加以論處。是 核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
2、事實欄二部分
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品及意圖販賣而 持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
3、事實欄三部分
查亦無證據證明被告於事實欄三所轉讓之甲基安非他命之數 量達淨重10公克以上，且受讓者王棋順亦非未成年人，是被 告於事實欄三所示時、地轉讓甲基安非他命之所為，亦不符 毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆 諸前揭說明，亦應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被 告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 4、被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。(二)刑罰減輕事由部分
1、被告就事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，於偵訊及本院審 理時均自白犯行，已如前述，是應依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有 特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而 顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用 。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其 刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。而是否適用上揭規 定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件之情 形下，得依職權裁量之事項（參最高法院109年度台上字第3 222號刑事判決意旨）。查被告於事實欄二所犯販賣第二級 毒品罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕很多，又被告 於本案並無何特別情狀，使其本案所為在客觀上足以引起一 般人同情，故無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護 人辯護稱：被告販賣對象僅有一人，數量及金額輕微，被告 亦無前科，一時失慮而為此部分犯行，請考量是否有刑法第 59條規定之適用云云，並非可採，惟仍列入後述量刑之參考 。
(三)科刑部分
爰審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生 命危險之成癮性毒品及禁藥，竟以販賣、轉讓之方式流毒予 他人，非但增加毒品、禁藥在社會流通之危險性，並對國民 健康及社會秩序均已造成具體危害，惟被告販賣、轉讓之數 量輕微，販毒金額亦不高，更未獲得販毒所得，再被告犯後 亦已坦認犯行，犯後態度尚可，暨其自陳未婚無子之家庭環
境、從事賣魚工作、月收入約3萬多元之經濟狀況、國中畢 業之教育程度（見本院卷第178頁）等一切情狀，分別量處 如主文暨附表一所示之宣告刑。復事實欄一、三所示各罪均 屬與禁藥散布有關之犯罪，且行為態樣相仿，動機及手段相 近，所侵害者亦均非具有不可替代性、不可回復性之個人法 益，責任非難重複之程度較高，參酌被告轉讓次數為2次、 未獲取任何不法利益，爰就被告於事實欄一、三所犯之不得 易科罰金但得易服社會勞動之轉讓禁藥罪共2罪為整體之非 難評價後（即附表一編號1、3所示宣告刑），依刑法第51條 第5款規定，定其應執行刑。
三、沒收部分
(一)犯罪物品沒收部分
1、扣案之如附表二編號1所示手機屬被告所有供其用以與楊永 銘、王棋順聯繫轉讓禁藥及販毒事宜之工具，業經被告於本 院準備程序時陳述在卷（見本院卷第40頁），並有前揭通訊 監察譯文在卷可證，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條 款所定之情形，是應分別依刑法第38條第2項前段規定、毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯事實欄一至 三所示之罪之主文項下宣告沒收。
2、扣案之如附表二編號2至4所示物品雖均屬被告所有，然該等 物品均係供被告施用毒品時所用之物，業據被告於本院準備 程序時陳述在卷（見本院卷第40頁），足徵該等物品與被告 本案所犯轉讓禁藥犯行、販賣第二級毒品犯行無關，故不於 本案宣告沒收，附此敘明。
(二)犯罪所得沒收部分
被告雖於事實欄二所示時、地販賣第二級毒品予王棋順，但 尚未向王棋順收取販毒價金1千元一節，業據被告於本院審 理時陳稱在卷（見本院卷第177頁），核與證人王棋順於偵 訊時所證相符（見偵卷第194頁至第195頁），被告既未實際 收取販毒價金，即無庸宣告沒收此部分犯罪所得，併此指明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官李芷琪到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 110 年 1 月 4 日
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表一】
┌──┬───┬───────────┬─────┐
│編號│事實欄│罪名、宣告刑及沒收 │備 註 │
├──┼───┼───────────┼─────┤
│ 1 │一 │甲○○犯轉讓禁藥罪，處│起訴書犯罪│
│ │ │有期徒刑3月。如附表二 │事實欄一( │
│ │ │編號1所示物品沒收。 │二) │
├──┼───┼───────────┼─────┤
│ 2 │二 │甲○○犯販賣第二級毒品│起訴書犯罪│
│ │ │罪，處有期徒刑3年7月。│事實欄一( │
│ │ │如附表二編號1所示物品 │一) │
│ │ │沒收。 │ │
├──┼───┼───────────┼─────┤
│ 3 │三 │甲○○犯轉讓禁藥罪，處│起訴書犯罪│
│ │ │有期徒刑3月。如附表二 │事實欄一( │
│ │ │編號1所示物品沒收。 │三) │
└──┴───┴───────────┴─────┘
【附表二】
┌──┬─────────┬──┬────────┬──────┐
│編號│扣案物品 │數量│鑑定書所在卷頁 │保管機關及字│
│ │ │ │ │號 │
├──┼─────────┼──┼────────┼──────┤
│ 1 │手機（廠牌：HTC， │1支 │無 │本院109年度 │
│ │內含行動電話門號09│ │ │刑保管字第17│
│ │00000000號SIM卡1張│ │ │99號 │
│ │） │ │ │ │
├──┼─────────┼──┼────────┼──────┤
│ 2 │第二級毒品甲基安非│1包 │臺北榮民總醫院10│無 │
│ │他命（驗餘淨重：2.│ │9年3月13日北榮毒│ │
│ │9681公克） │ │鑑字第C0000000號│ │
│ │ │ │毒品成分鑑定書（│ │
│ │ │ │見109年度偵字第 │ │
│ │ │ │15911號卷第179頁│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼─────────┼──┼────────┼──────┤
│ 3 │第二級毒品甲基安非│1包 │同上 │無 │
│ │他命（驗餘淨重：4.│ │ │ │
│ │8384公克） │ │ │ │
├──┼─────────┼──┼────────┼──────┤
│ 4 │已使用過之玻璃球 │1顆 │無 │無 │
└──┴─────────┴──┴────────┴──────┘