臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第553號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邱彥翔
選任辯護人 陳德峯律師
黃永嘉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第9914號、109 年度偵字第12471 號、109 年度毒偵
字第3233號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1 至6 所示之罪，各處如附表一編號1 至6 所示之刑。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑7 月。應執行有期徒刑6 年7 月。扣案如附表三編號1至3 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二編號2 、5 、附表三編號5 、7 所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣7 萬6,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴於民國109 年3 月14日施用第二級毒品部分公訴不受理。 事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款明定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別為下列 犯行：
（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號1 至6 所示之時間，以附表一編號1 至6 所示方式與附表一編號 1 至6 所示之人聯繫，達成買賣第二級毒品甲基安非他命 之交易合意後，遂於如附表一編號1 至6 所示之時間、地 點進行交易，並獲取如附表一編號1 至6 所示之交易價金 。
（二）基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於109 年3 月16日前於某不詳時、地，向「陳○鵬」取得如附表 三編號1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命（純質淨重 共22.8477 公克）而持有之。嗣因其涉嫌販賣第二級毒品 ，經警先於109 年3 月16日16時10分許，持本院搜索票， 在乙○○所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內及其 斯時桃園市○○區○○○路00巷00號住處內，分別扣得如 附表二所示之物後；復於109 年4 月14日23時16時許，又 經警持拘票在臺北市○○區○○○路0 段00號前執行拘提 時，當場扣得如附表三所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮臺 北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）、新北市政府警 察局新莊分局（下稱新莊分局）偵辦後移送該署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟公訴人、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序均表示同 意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院訴字卷第14 3 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有 證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法 定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告有罪的理由：
（一）被告坦承有上開事實（見本院訴字卷第140 至142 、265 頁），核與證人即購毒者呂○諺、李○慶、李○仁（下均 逕稱其名）在警詢及偵查中之證述情節相符【見新北地檢 署109 年度偵字第12471 號卷（下稱偵字第12471 號卷） 一第100 、108 至109 、114 、138 至140 、223 、225 至227 、229 、233 至235 、246 至247 、293 至294 、 373 至374 頁】，並有乙○○與桃園呂小啃LINE對話紀錄 翻拍照片、車牌號碼0000-00 號自小客車車行軌跡、乙○ ○手機內lalamove截圖畫面、乙○○與Leo 之LINE對話紀 錄翻拍照片、李○慶帳戶資料、存摺存款歷史明細批次查 詢、李○慶手機與乙○○LINE對話紀錄翻拍照片、中國信 託商業銀行股份有限公司109 年4 月15日中信銀字第1092 24839082490 號函暨帳戶基本資料、存款交易明細及自動 化交易LOG 資料－財金交易、萬華分局109 年3 月16日搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫 務中心109 年3 月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書
、萬華分局109 年4 月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、贓物認領保管單、扣案物照片、交通部民用航空局航 空醫務中心109 年4 月30日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑 定書、交通部民用航空局航空醫務中心109 年4 月30日航 藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、中國信託商業銀行般份 有限公司109 年4 月20日中信銀字第109224839086699 號 函暨帳戶基本資料、存款交易明細及自動化交易LOG 資料 －財金交易、乙○○與李○仁LINE對話譯文等件可以佐證 【見偵字第12471 號卷一第29至33、35至37、39、55至75 、185 至187 、189 至191 、195 、197 至199 、201 至 207 、223 至231 、251 至259 、269 至282 、303 至32 0 頁、新北地檢署109 年度偵字第9914號卷（下稱偵字第 9914號卷）第19至23頁、新北地檢署109 年度毒偵字第32 33號卷（下稱毒偵字卷）第65至68、167 頁】，足見被告 之自白與事實相符，可以採信。
（二）被告在審理中自承附表一編號1 、2 所示之該次販賣獲利 約2 至3,000 元，附表一編號3 所示之該次販賣獲利約5 至600 元，附表一編號4 所示之該次販賣獲利約1,500 元 ，附表一編號5 所示之該次販賣獲利約2,500 元，附表一 編號6 所示之該次販賣獲利約2 至3,000 元等語（見本院 訴字卷第141 至142 頁），足以認定被告販賣甲基安非他 命與呂忠諺、李昱慶、李安仁等人之犯行，主觀上有藉以 營利之意圖。
（三）扣案如附表三編號1 至3 所示之物品，經鑑驗結果確實含 有甲基安非他命成分一節，有交通部民用航空局航空醫務 中心109 年4 月30日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在 卷可查（見毒偵字卷第65至66頁）。其中，附表三編號1 所示之白色細結晶1 包經鑑驗，甲基安非他命純度約76.8 ％，推估驗前純質淨重約0.1252公克，附表三編號2 所示 之白色結晶塊5 包經鑑驗，甲基安非他命純度均約76.4％ ，推估驗前總純質淨重共約18.2183 公克，附表三編號3 所示之淡黃色結晶塊1 包經鑑驗，甲基安非他命純度約74 .4％，推估驗前純質淨重約4.5042公克等節，也經交通部 民用航空局航空醫務中心109 年4 月30日航藥鑑字第0000 000Q號毒品鑑定書詳細記載無誤（見毒偵字卷第67至68頁 ）。則依上開鑑驗結果可知，附表三編號1 至3 所示之甲 基安他命驗前之總純質淨重共為22.8477 公克（計算式： 0.1252公克＋18.2183 公克＋4.5042公克＝22.8477 公克 ），足認被告確實持有甲基安非他命純質淨重達20公克以 上。
（四）綜上，本件事證明確，被告上開犯行均可認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
依照刑法第2 條第1 項之規定，除非修正後法律適用的結 果較有利於被告，否則均應適用被告行為時所規定之法律 。而毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，但被告行為後， 毒品危害防制條例第4 條第2 項已於109 年7 月15日修正 施行：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金 。」。經比較修正前後之毒品危害防制條例第4 條第2 項 結果，可知修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑的法 定刑度，足見修正前的規定較有利於被告，從而，依刑法 第2 條第1 項前段規定，本案就此部分應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處。（二）所犯法條：
甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定的第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告所為， 構成修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級 毒品罪以及毒品危害防制條例第11條第4 項的持有第二級 毒品純質淨重20公克以上罪。
（三）罪數關係：
被告在歷次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命的行為 ，雖然也是一種違法行為，不過因為販賣第二級毒品罪的 罪質與刑度都比持有第二級毒品罪重，而持有與販賣之間 亦存在密切的伴隨關係，在法律評價上不應重複處罰，以 免過度評價，所以應該認為歷次販賣第二級毒品罪吸收持 有第二級毒品罪，均不再另外論罪。而被告所犯如附表一 編號1 至6 所示之販賣第二級毒品罪及持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪，是出於各自獨立的犯罪意思，犯罪 行為也可以截然區分，應該予以數罪併罰。
（四）刑之減輕：
1、本案無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定： 按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒 品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又依照最高法院 的解釋，毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」， 是指被告具體提供毒品來源的資訊，使調查或偵查犯罪之 公務員能夠知悉而對該來源發動調查或偵查，並據以破獲 者而言（最高法院109 年台上字第5237號判決意旨參照） 。本案被告雖然於偵查程序曾經表示其販毒的毒品來源是 陳○鵬及張○，但經本院向萬華分局函詢是否有因被告供 述而查獲上游之情形，經函覆表示：本案被告雖有指出毒 品來源為陳毅鵬及張靜，但因僅有被告單一指訴而無其他 證據可以證明，因此警方無法追查被告上游等情，有臺北 市政府警察局萬華分局109 年8 月3 日北市警萬分刑字第 1093017840號函在卷可佐（見本院訴字卷第219 頁），可 知偵查機關並未因被告供述而查獲其上游，則依上開說明 ，被告無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規 定。
2、本案被告無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之情形： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。而依最高法院的解釋，所謂自白，是行為人對 自己的犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供 述的意思，倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘犯罪事 實仍然否認，就不能認為被告符合本條之減刑要件（最高 法院109 年台上字第4315號判決意旨可資參照）。雖然被 告及辯護人辯稱：被告在警詢及偵查中有承認提供毒品給 呂○諺、李○慶、李○仁等人，但是因為不知道提供毒品 的行為在法律上會構成販賣，才會否認有涉犯販賣第二級 毒品罪，並不是真的否認犯罪，所以應該可以認為被告在 偵查中仍有自白犯行云云。按構成販賣第二級毒品的要件 ，除了行為人有交付毒品的事實外，必須行為人就交付毒 品的行為，另外具備營利意圖，也就是說，行為人可以透 過交付毒品的行為從中賺取利差或得到某種好處，才會構 成販賣第二級毒品罪，否則單純交付毒品的無償行為，因 為沒有額外得到任何好處，在法律評價上，僅會構成刑度 較輕的轉讓毒品罪。從而，行為人若要自白涉犯販賣毒品 罪，除須明白坦承有交付毒品的事實外，也必須坦承有藉 此營利之意圖的事實，才算是符合本條自白減刑的規定。 但依照被告在警詢、偵查及本院訊問中的歷次供述，被告 就附表一編號1 之犯行表示：不記得有與呂○諺交易毒品 ；就附表一編號5 之犯行，先於警詢中表示：不記得有與 李○慶用LINE對話，也不記得與李○慶的LINE對話內容是 什麼意思，後再於偵查中改稱：該次李○慶是要向我購買
搖頭丸，但我那日身邊沒有搖頭丸，所以二人沒有完成毒 品交易，雖然我有收到李○慶的匯款7,000 元，但我不確 定李○慶當時是向我購買什麼東西；就附表一編號6 之犯 行表示：我是幫呂○諺代買甲基安非他命；就附表一編號 2 之犯行，先於警詢中表示：我是幫李○仁代為取得甲基 安非他命，後於偵查中改稱：我想不起來幫李○仁代買什 麼物品；就附表一編號3 之犯行表示：該日有與李○慶見 面，但沒有交易毒品，對於李○慶證稱有向我購買甲基安 非他命的事情沒有印象；就附表一編號4 之犯行表示：李 ○慶曾經有向我買過毒品，但該日是否有向我購買則沒有 印象等語（見偵字第12471 號卷一第150 、164 頁、偵字 第12471 號卷二第273 至275 頁），可知被告就附表一編 號1 、3 、4 、5 所示犯行均供稱對該等交易無任何印象 ，足見被告就該等犯行均未坦承，至被告就附表一編號2 、6 所示之犯行，雖曾表示是幫李○仁、呂○忠諺取得甲 基安非他命，然仍否認有從中獲利的事實，所以無法看出 被告有針對販賣毒品的主要構成要件事實為自白，則依上 開自白減刑規定的解釋，被告就附表一編號2 、6 所示之 犯行，縱使坦承有交付毒品的事實，仍因未坦承有藉以營 利之意圖的事實，而不符合自白減刑之要件。是被告及辯 護人上開所辯，即難採認。
3 、被告就附表一編號1 至6 所示之罪應適用刑法第59條規定 減輕其刑：
（1）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 當有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263 號解釋意旨參照）。也就是說，法院為避免 刑罰過於嚴苛，在情輕法重的情況下，應合目的性裁量而 有職權適用刑法第59條酌量減輕被告刑度的義務，另適用 刑法第59條酌量減輕其刑時，仍應參考同法第57條所列舉 10款事由加以審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決 議參照）。而修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」 ，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節 也未必相同，其中可能包含大盤毒梟、中盤或零星販售者 ，又或者是吸毒者之朋友間為求互通有無而為有償轉讓， 各該販賣行為所造成危害社會的程度亦因之有高低之分， 法律科處此類型的犯罪，所設法定最低本刑卻同為「無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」 ，確實有可能產生情輕法重的疑慮。所以，在審酌販毒者
的刑度時，如果依其情狀予以酌減其刑，就足夠對其產生 警惕的效果而達防衛社會的目的時，法院自然應該依照客 觀犯行與主觀惡性等這二個因素來加以考量行為人的情狀 ，是否有可以憫恕之處，而適用刑法第59條的規定酌量減 輕其刑，以求讓個案裁判的量刑能符合比例原則。 （2）本案被告所犯附表一編號1 至6 所示之罪，是法定最輕本 刑為無期徒刑或有期徒刑7 年以上之罪，衡酌被告上開毒 品交易所販賣的數量分別為17.5公克、17.5公克、2 公克 、2 公克、3 公克、17.5公克，其中附表一編號3 至5 所 示犯行所販賣之甲基安非他命僅2 至3 公克，屬零星交易 ，而其中附表一編號1 、2 、6 所示犯行所販賣之甲基安 非他命重量雖非輕微，然究與一般大盤毒梟或中盤者不同 ，對社會造成的危害相較稍低，無從與前述的組織型毒販 相提並論，因此如果與一般大盤毒梟或中盤者相同而均論 以法定最低本刑之7 年以上有期徒刑，不免過於嚴苛，不 符合罪刑相當性及比例原則，而有情輕法重的問題，所以 本院認為被告就附表一編號1 至6 所示之犯行，均應依刑 法第59條規定減輕其刑。
（五）量刑的考量：
審酌被告正值壯年，又自承原工作每月可領約7 萬餘元， 有其提出依○路寶○徠光學股份有限公司薪資給付明細表 影本在卷可參（見本院訴字卷第225 頁），生活經濟水平 本已優於一般人，根本無須涉險販毒來從中牟利，然其仍 為賺取私利，漠視法律禁止毒品流通的規定而使毒品流通 ，不僅戕害國民健康，也危害社會治安，再考量被告本案 販毒行為共6 次，販毒數量總計亦高達59.5公克（計算式 ：17.5公克＋17.5公克＋2 公克＋2 公克＋3 公克＋17.5 公克＝59.5公克），且被告遭查獲時仍持有超量甲基安非 他命，其犯罪行為難認輕微，然其於審理中，終能明白坦 承所犯，並於審理中表示：我是在之前的工作離職後才接 觸毒品，時間不到一年…我羈押出來後，目前在咖啡餐飲 店上班，我知道我幫朋友拿毒品是在害他們也在害我自己 ，所以我已經開始脫離毒品圈，也向我的朋友表示我不碰 毒品，我希望法官可以給我一個機會等語（見本院訴字卷 第267 頁），而對照被告臺灣高等法院前案紀錄表顯示（ 見本院訴字卷第19至22頁），被告於本案前除施用毒品的 案件外，並無販毒紀錄，與被告所述相符，所以本院願意 相信被告歷經本案偵審程序後，確實已然悔悟，犯後態度 良好，再參考被告自述高中畢業之智識能力，目前在咖啡 餐飲店工作，未婚，父親目前食道癌三期，需要靠其扶養
及照顧之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院訴字卷第267 頁），分別量處如主文第1 項及附表一編號1 至6 所示之 刑。
（六）定應執行刑：
數罪併罰之定應執行之刑是一種特別的量刑過程，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為的 裁量，定應執行刑之宣告，是對犯罪行為人本身及所犯各 罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性 外，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部 界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、 責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽 象價值要求界限之支配，使刑度能輕重得宜，罰當其責， 以符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。秉此 原則，考量被告所犯7 罪均是在108 年12月至109 年4 月 間犯下，除持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪以外， 另外6 罪又均為毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪， 罪質相近，雖然在罪數理論上構成數罪，但實際上之犯意 彼此接近，爰就宣告之有期徒刑，綜衡卷存事證，審酌被 告所犯數罪類型、次數、非難重複程度等情形，定應執行 刑如主文第1項所示。
三、沒收：
（一）應沒收之物：
1 、扣案如附表三編號1 至3 所示之毒品7 包（淨重共計30.0 63公克、驗餘淨重共29.983公克，甲基安非他命純質淨重 共22.8477 公克），經鑑驗結果含有甲基安非他命成分一 節，已如前述，均屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之 ，另考量執行便利及效益，上開盛裝甲基安非他命之外包 裝袋7 個，均一併沒收銷燬。至檢驗取樣之部分，業已用 罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。 2、扣案如附表二編號2 、5 及附表三編號5 、7 所示之物， 均為被告自承屬販賣甲基安非他命所用之物（見本院訴字 卷第260 至261 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
3、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文
。經查，被告6 次販賣毒品的行為，分別獲得如附表一編 號1 至6 所示之交易對價，共計7 萬6,000 元（計算式： 20,000元＋16,000元＋4,000 元＋4,000 元＋7,000 元＋ 25,000元＝76,000元），均為被告實際取得且屬其所有， 雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定 諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
（二）不予沒收之物：
1、扣案如附表二編號4 及附表三編號6 所示之物，為被告施 用毒品所用之物，已據被告陳稱在卷（見本院訴字卷第26 0 至261 頁），與本案販賣第二級毒品無關，另扣案如附 表二編號3 所示之手機，雖為被告所有，但查無證據顯示 與本案販賣或持有第二級毒品有關，至附表二編號6 所示 之物，被告已表明是其堂妹所有用來販賣小飾品的分裝袋 等語（見本院訴字卷第260 頁），可知該物並非被告所有 且與本案販賣第二級毒品無關，均不予宣告沒收。 2、扣案如附表二編號1 所示之現金21萬1,000 元及附表三編 號8 所示之現金1 萬4,200 元部分（按已發還），雖為被 告所有，然查無證據可證是供被告本案販賣第二級毒品所 用、預備或所生之物，亦無從認定為本案犯罪所得，均不 予宣告沒收。
3、扣案如附表三編號4 所示之物，雖檢出含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分等情，有交通部民用航空局航空醫務 中心109 年4 月30日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附 卷可考（見毒偵字卷第65至66頁），但被告已說明該毒品 是供自己施用（見偵字第12471 號卷一第164 頁），與本 案無關，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段之規定， 應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，爰不予宣告沒收 ，附此敘明。
四、不另為公訴不受理部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於施用甲基安非他命之犯意，於10 9 年4 月13日早上某時許，在臺北市萬華區某處旅館內， 以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤成煙吸食煙霧 之方式，施用甲基安非他命1 次，因認被告尚涉犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。（二）法律規定與解釋：
1、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之 判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。又刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不
受理之判決。這邊所稱之起訴程序違背規定，是指檢察官 提起公訴的訴訟行為於程序上有違法律規定而言。而提起 公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，雖 然是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，但檢察官 起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及 判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109 年度 台上字第3826號判決意旨參照）。
2 、毒品危害防制條例第20條於109 年1 月15日經總統公布修 正，而於同年7 月15日生效施行，該條第1 項規定：「犯 第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地 方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀 察、勒戒，其期間不得逾2 月」，同條第3 項則規定：「 依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」。又該項所 謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後 ）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、 判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826 號裁定意旨參照）。
3、毒品危害防制條例第24條經總統於109 年1 月15日公布修 正後，固仍未經行政院公告施行，亦即修正前第24條：「 本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依 刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定， 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地 方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當 時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依 法追訴。第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、 內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及 完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」，仍為現行 有效的規定。然我國對於施用毒品者進入司法程序之戒癮 治療方式，既然採行「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命 緩起訴」雙軌制，兩者相互為輔，則在第20條第3 項及第 23條第2 項修正施行後，有關第24條規定之解釋及適用範 圍，勢必須要參酌該條本次修法意旨及上揭觀勒、勒戒及 強制戒治制度之變革，在現行規定文義之範圍內配合調整 ，否則就無法貫徹前述修法目的。而此次修正第24條之立 法理由略以：為使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當 處遇，緩起訴之條件宜「回歸」刑事訴訟法第253 條之2 第1 項規定以變得多元；為達成戒除毒癮之目的，於撤銷 緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍
有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用等旨 ，可知修正前實務（按指最高法院100 年度第1 次及104 年度第2 次決議）通認「經檢察官為附命緩起訴處分確定 後，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」的法律見 解，顯與前引修法意旨不符，而難以繼續援用，因此解釋 上，即不能僅因被告曾於附命緩起訴後5 年（或3 年）內 再犯施用毒品，直接認定被告之後再度施用毒品的情況， 沒有依第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒之餘地。是依上 開說明，倘被告於本案行為前，縱曾經檢察官依法為附命 緩起訴，仍非修正後第23條第2 項所定「觀察、勒戒或強 制戒治」，亦難等同視之，自應再令觀察、勒戒。（三）法律適用：
經查，被告前因施用毒品案件，經桃園地方檢察署以107 年度毒偵字第794 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分， 緩起訴期間自107 年5 月16日起至108 年11月15日止，而 該緩起訴處分期滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可以參照。而依上述說明，因檢察官所為附命緩起訴 處分並非「觀察、勒戒或強制戒治」的程序，依照新法修 正意旨，應再給予被告有接受觀察、勒戒或強制戒治的機 會，而不應逕行起訴，是本案檢察官應依修正後毒品危害 防制條例規定之意旨，聲請裁定將被告送觀察、勒戒，其 逕向本院提起公訴，即與法定起訴程序不合，但公訴意旨 認為被告此部分犯行，與被告前揭論罪科刑之持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之犯行部分有吸收犯之實質上一 罪關係，故本院不另為不受理之諭知，併此敘明。乙、公訴不受理部分：
壹、起訴意旨另略以：被告於109 年3 月14日晚上某時許，在臺 北市松○路之洛○飯店內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸 食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪嫌云云。
貳、經查，被告前因施用毒品案件，經桃園地方檢察署以107 年 度毒偵字第794 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起 訴期間自107 年5 月16日起至108 年11月15日止，而該緩起 訴處分期滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以 參照。而依之前的說明，因檢察官所為附命緩起訴處分並非 「觀察、勒戒或強制戒治」的程序，依照新法修正意旨，應 再給予被告有接受觀察、勒戒或強制戒治的機會，而不應逕 行起訴，是本案檢察官應依修正後毒品危害防制條例規定之 意旨，聲請裁定將被告送觀察、勒戒，其逕向本院提起公訴
，即與法定起訴程序不合，則檢察官起訴程序違背規定，依 前揭說明，應逕為諭知不受理之判決。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條 第1 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 12 月 7 日
刑事第十七庭審判長 法 官 黃志中
法 官 時瑋辰
法 官 薛巧翊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧瑞芳
中 華 民 國 109 年 12 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下
有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬───────┬────────┬────────────────┬──────────────┐
│編號│購買毒品│交易時間、地點│交易價金（新臺幣│交易方式 │宣告刑 │
│ │之人 │ │）及毒品數量 │ │ │
├──┼────┼───────┼────────┼────────────────┼──────────────┤
│1 │呂○諺 │108年12月10日 │20,000元 │呂○諺（LINE暱稱為「桃園呂小啃」│乙○○犯販賣第二級毒品罪，處│
│ │ ├───────┼────────┤）於108 年12月10日8 時50分許至9 │有期徒刑4年8月。 │
│ │ │自新北市中和區│甲基安非他命17.5│時58分許，透過通訊軟體line與被告│ │
│ │ │景○路000 號送│公克（半台） │達成以左列金額購買左列重量之毒品│ │
│ │ │至呂○諺位在桃│ │合意後，被告即於同日9 時58分許，│ │