臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第464號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 郭育誠
指定辯護人 吳怡德律師（義務辯護律師）
被 告 袁博新
指定辯護人 王鈴毓律師（義務辯護律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第185 號），本院判決如下：
主 文
郭育誠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，及應接受捌小時之法治教育課程。袁博新共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受陸小時之法治教育課程。扣案第三級毒品愷他命貳拾捌包（驗餘淨重共貳拾參點捌肆伍參公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包伍拾柒包（驗餘淨重共肆佰陸拾陸點肆肆公克）、Apple 廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000 號）皆沒收。 事 實
一、郭育誠、袁博新均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、 4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone 、4-MMC ）及硝西泮（Nitrazepam）分別為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款、第4 款明定之第三級及第四級毒品 ，不得非法販賣或持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三、 四級毒品之犯意聯絡，由郭育誠於民國108 年9 月24日1 時 8 分許，在不詳地點，以其持用之Apple 廠牌行動電話（序 號：000000000000000 號）連接網際網路後，透過通訊軟體 「WeChat」，以暱稱「Easy shop 」於公開之個人檔案頁向 不特定人發布「經典內衣（按：指愷他命）1300哈密瓜內褲 （按：指咖啡包）500 」之暗示販賣毒品訊息，並於同年11 月下旬至12月10日間某時，在臺北市中山區某處，以新臺幣 （下同）各3 萬元、1 萬5,000 元之對價，向不詳之人販入
重量不詳之第三級毒品愷他命30包、摻有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡包 ）60餘包而持有之（除本案已查扣部分外，其餘毒品查無事 證足認現仍存在）。上開暗示販賣毒品之訊息適為新北市政 府警察局新莊分局光華派出所員警陳建瑜於同年12月10日執 行網路巡邏時發覺，遂喬裝買家，使用「Anguilo 」之暱稱 ，與郭育誠聯繫後，達成以2,500 元之代價交易毒品咖啡包 5 包之合意，並相約在新北市○○區○○街000 號前交易。 郭育誠隨即於同日某時，在不詳地點，與袁博新會面並交付 毒品咖啡包5 包後，由袁博新於同日17時許，攜帶上開毒品 咖啡包前往新北市○○區○○街000 號前，向喬裝買家之員 警收取價金2,500 元現金後，主動交付毒品咖啡包5 包，喬 裝買家之員警即表明身分以現行犯逮捕袁博新，致交易未成 功而不遂，並當場扣得毒品咖啡包5 包（淨重共42.06 公克 ，驗餘淨重共38.79 公克）及袁博新所有之行動電話1 支； 復經警循線於同日17時20分許，前往新北市○○區○○○街 00巷0 號3 樓B 室逮捕郭育誠，並查獲而扣得第三級毒品愷 他命28包（淨重共23.9300 公克，驗餘淨重共23.8453 公克 ）、毒品咖啡包52包（淨重共432.01公克，驗餘淨重共427. 65公克）及郭育誠所有、供聯繫本件販毒事宜所用之Apple 廠牌行動電話（序號：000000000000000 號）及Samsung 廠 牌行動電話1 支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照 ）。查本件查獲經過係員警陳建瑜執行網路巡邏時，發現被
告郭育誠透過通訊軟體向不特定人散布暗示提供毒品交易之 訊息，乃以化名與被告郭育誠聯繫，並利用通訊軟體傳送文 字訊息之功能，進一步洽談交易毒品事宜，經員警與被告郭 育誠約定交易時間、地點，由被告袁博新依約攜帶毒品前往 交付等情，業經被告2 人供認在卷，並有員警陳建瑜出具之 職務報告1 份、員警與被告郭育誠間之網路對話譯文一覽表 、對話截圖各1 份在卷可稽（見偵卷第55頁至第56頁、第69 頁、第83頁），足徵被告2 人原已具有販賣毒品之意，員警 於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式， 佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行 為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬 偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據 資料，均有證據能力，合先敘明。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項定有明文。本案認定事實所引用卷內被告2 人以外之人 於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2 人及其 辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭 執，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本 院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以 之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為 證據，有證據能力。
(三)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證 足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得， 與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調 查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上開事實，業據被告郭育誠、袁博新於警詢、偵查及本院準 備程序暨審理中均坦承不諱（見偵卷第17頁至第23頁、第27 頁至第33頁、第109 頁至第112 頁、本院卷第104 頁、第14 7 頁、第237 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索暨 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份、扣押物 品清單3 份、員警陳建瑜出具之職務報告、網路對話譯文一 覽表、網路Google地圖暨照片各1 份、現場及扣案物照片8 張、通訊軟體「WeChat」被告郭育誠帳號「Easy shop 」個 人檔案截圖、毒品廣告訊息截圖、員警陳建瑜之帳號「Angu
ilo 」個人檔案截圖、通訊軟體「WeChat」上雙方對話截圖 等共7 張附卷可稽（偵卷第37頁至第55頁、第69頁至第83頁 ）。又扣案金墨綠色包裝咖啡包5 包（淨重共42.06 公克， 驗餘淨重共38.79 公克）、52包（淨重共432.01公克，驗餘 淨重共427.65公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量（純度未達1%） 、第四級毒品硝西泮成分，且第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 純度均約3%，純質淨重分別約1.26公克、12.96 公克；扣案 米白色晶體28包（淨重共23.9300 公克，驗餘淨重共23.845 3 公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，亦含第三級毒品愷 他命成分，且純度分別約77% 、73.8% 、73.7% ，純質淨重 共約18.3753 公克等情，有內政部警政署刑事警察局109 年 1 月14日刑鑑字第1088027487號鑑定書、臺北榮民總醫院10 9 年3 月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書暨毒 品純度鑑定書各1 份足憑（偵卷第141 頁至第142 頁、第15 5 頁至第159 頁），足認被告2 人具任意性且不利於己之自 白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利 可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售 他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期 自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品， 均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開 因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切 查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台 上字第3164號刑事判決意旨參照）。查員警陳建瑜係被告郭 育誠透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，苟 非確有利益可圖，被告2 人當無甘冒重罪風險，無償鋌而走 險之理，且被告郭育誠於偵查中陳稱扣案毒品均係要販賣賺 錢以籌措生活費等語（偵卷第30頁、第111 頁）；於本院審 理時供稱其係以每包250 元向毒品上游購買毒品咖啡包後再
加以轉售予喬裝買家之員警，共可獲利1,250 元等語，被告 袁博新亦於本院審理時陳稱其每送一包可抽100 元至200 元 等語（本院卷第238 頁），是被告2 人主觀上具販賣第三、 四級毒品以營利之犯意甚明。從而，被告2 人本件販賣含第 三、四級毒品成分之咖啡包之行為，確有從中賺取差價營利 之意圖及事實，應堪認定。
(三)綜上所述，被告2 人基於營利之意思而為本件販賣第三、四 級毒品未遂，被告郭育誠另意圖販賣而持有第三級毒品之犯 行，本案事證明確，被告2 人犯行堪以認定，應依法論科。三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規 定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減 暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規 定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑 之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之 結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣 告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附 及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年 度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告2 人行為 後，毒品危害防制條例第4 條及第17條第2 項規定已於109 年1 月15日同時修正公布，並於同年7 月15日施行。修正後 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項販賣第三級、第四 級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得併科新 臺幣七百萬元以下罰金」、「得併科新臺幣三百萬元以下罰 金」，分別提高為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「 得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；第17條第2 項則將減刑 要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審 判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』， 究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定 ，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生 爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足 當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包 括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審
級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述 而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者 ，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被 告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷 次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改 判，併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有 一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷 次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。 經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。四、論罪：
(一)按愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝西泮分別係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款、第4 款明定之第三、四級毒品。 員警向被告2 人佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但 被告2 人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付， 即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告2 人交付毒品 之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在偵查犯 罪，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒 品之行為，是被告2 人應僅論以販賣第三、四級毒品未遂罪 （最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。是核被告2 人 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪、及修正前同條例第4 條第6 項、 第4 項之販賣第四級毒品未遂罪，被告郭育誠並另犯毒品危 害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。(二)次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年 度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告2 人販賣第三 、四級毒品前，意圖販賣而持有第三、四級毒品犯行及意圖 販賣而持有第三級毒品部分，依上開說明，法條競合後均不 另論罪。
(三)被告2 人就本件販賣第三、四級毒品未遂犯行，係先由被告 郭育誠於通訊軟體上刊登欲暗示販售毒品訊息，並一併購入 愷他命及毒品咖啡包，嗣與喬裝買家之員警聯繫達成交易毒 品咖啡包合意後，由被告袁博新前往交付毒品咖啡包，其等 均各從事分工一環，且利用他人之行為，達成販賣毒品犯罪 之結果，故被告2 人均應就其所參與犯行所生之全部犯罪結 果共同負責。是被告2 人就本件販賣第三、四級毒品未遂犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共
同正犯。
(四)被告郭育誠先於通訊軟體上刊登欲販售毒品之訊息，嗣接續 同一意圖販賣毒品以牟利之犯意，一併購入第三級毒品愷他 命及含第三、四級毒品成分之咖啡包後，再與喬裝買家之員 警達成交易毒品咖啡包之合意，並由被告袁博新前往交付， 其等既均係出於同一販賣毒品以牟利之意圖而為本件犯行， 此期間內復未經查獲有其他販賣毒品之行為，自應整體評價 為法律上之一行為。從而，被告2 人係以一行為同時犯販賣 第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未 遂罪處斷。
五、科刑：
(一)被告2 人已著手於販賣毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯， 爰衡酌其等犯罪情節，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑 。
(二)被告2 人於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣 第三、四級毒品未遂之犯行，應認被告2 人本案犯行符合修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，而予減輕其刑 ，並依法遞減之。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人無視政府對杜絕毒 品犯罪之禁令，明知愷他命、毒品咖啡包為經管制之第三、 四級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進 而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而 販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實值非 難，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交 易而未生販賣毒品之結果，並念及被告2 人犯後即坦承犯行 ，犯後態度良好，兼衡本案被告2 人販入及賣出毒品之數量 ，及犯罪之動機、目的、手段、此前並無前科之素行紀錄， 被告郭育誠、袁博新分別為專科肄業、高職肄業之智識程度 、被告郭育誠於本院審理時自陳現從事工地工作、月薪約1 、2 萬餘元、未婚須扶養母親等語；被告袁博新則於本院審 理時自陳現服役中，先前從事配管工作、月薪約2 萬5,000 餘元、未婚無須扶養之人等語，並陳報品上科技有限公司在 職證明書1 份，暨被告2 人之家庭經濟狀況均勉持（參見本 院卷第115 頁、第239 頁審理筆錄、偵卷第17頁及第37頁警 詢筆錄所載受詢問人資料欄及第88頁、第96頁被告2 人之戶 政資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示 懲儆。
六、緩刑：
又被告2 人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其等所為 本案販賣第三、四級毒品未遂犯行，毒品數量雖非甚鉅，惟 倘流入市面，將助長毒品氾濫，固應嚴予非難，然被告2 人 始終坦承犯行，且本案所之愷他命及毒品咖啡包，已遭警查 扣並未擴散流通，又被告郭育誠、袁博新行為時分別年僅22 歲、18歲，一時失慮，被告郭育誠為賺取250 元差價而向毒 品上游購買毒品咖啡包後轉售，被告袁博新則圖牟取每次交 付可抽取1、200元之利益，致犯本罪，於犯後已知所為非是 ，自案發後迄今皆未再犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，有 本院查詢被告2 人於宣判日之臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份可憑，信其等經此偵審程序及科刑之宣告，應知所警惕 ，而無再犯之虞，若使其等入監服刑，除具威嚇及懲罰效果 外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯 目的，是本院審酌上情，認其等所受刑之宣告以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑5 年。另為使被告2 人能確實反省本件犯行，建立正確之價值 觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第 2 項第5 款規定，諭知被告郭育誠、袁博新應分別向檢察官 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體提供各80小時及60小時之義務勞務，暨 為預防再犯，並應各接受8 小時及6 小時之法治教育課程， 並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，在緩刑期內併付保護 管束，以收緩刑之實效。倘被告2 人違反上開應行負擔之事 項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，檢察官仍得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併予指明。七、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之，刑法第38條第1 項亦規定甚明。另毒品危害防制條例 第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由 而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查 獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條 例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護
之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款 （即現行刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最 高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決 意旨參照）。
(二)查扣案第三級毒品愷他命28包（淨重共23.9300 公克，驗餘 淨重共23.8453 公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及 第四級毒品硝西泮成分之咖啡包共57包（淨重共474.07公克 ，驗餘淨重共466.44公克；計算式：淨重：42.06+432.01=4 74.07；驗餘淨重：38.79+427.65=466.44）均係違禁物；應 依刑法第38條第1 項規定諭知沒收。而盛裝上開第三、四級 毒品之包裝袋共85個，因包覆毒品，其上殘留之毒品殘渣難 與之完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視之為毒品 ，連同該包裝併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄之部分，因已 滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。另查扣之Apple 廠牌行動電 話1 支（序號：000000000000000 號），為被告郭育誠所持 用供作與喬裝買家之警員聯繫交易毒品事宜之用乙情，已據 其於本院審理時供陳在卷（見本院卷第237 頁），不問屬於 犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 諭知沒收。至本件一併扣案被告郭育誠之Samsung 廠牌行動 電話及被告袁博新之行動電話各1 支，被告2 人於本院審理 時均供稱與其等本案犯行無關（見本院卷第237 頁），亦查 無證據足認與本案所為販賣毒品犯行有關，核其性質復非屬 違禁物或應義務沒收之物，爰不予宣告沒收，公訴意旨一併 聲請宣告沒收，容有誤會。
(三)另本案乃係員警喬裝買家與被告2 人虛偽為毒品交易，並於 員警交付金錢前即已經警表明身分而陸續將被告2 人逮捕， 故約定之價金2,500 元並未由被告2 人取得實質支配，此亦 為喬裝買家之員警陳建瑜於職務報告中敘明在卷（偵卷第55 頁），是被告2 人就本案犯行並未有何犯罪所得，自無庸宣 告沒收。
八、不另為無罪之諭知：
公訴意旨另認被告2 人就上開第三級毒品愷他命部分，亦涉 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第 三級毒品未遂罪嫌等語。惟查：被告郭育誠雖係先於通訊軟 體上刊登欲販售愷他命及毒品咖啡包之訊息，嗣一併購入愷 他命及毒品咖啡包，然其與喬裝買家之員警係就毒品咖啡包 達成交易之合意，再由被告袁博新前往交付毒品咖啡包乙節 ，業據本院認定如前，故被告郭育誠縱有意圖販賣而持有第 三級毒品愷他命之事實，充其量僅構成意圖販賣而持有第三 級毒品罪；至被告袁博新部分，其既非實際購入第三級毒品
愷他命之人，嗣後前往交付之毒品亦僅有毒品咖啡包，客觀 上並無卷證資料足認其就第三級毒品愷他命部分有所認知或 有何販賣之行為。綜上所述，本件尚難遽論被告2 人就愷他 命部分亦犯販賣第三級毒品罪嫌，此部分原應為被告2 人無 罪之諭知，惟公訴意旨認被告2 人該部分所為如構成犯罪， 與其等前開經本院論罪科刑之部分為實質上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第55條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查起訴，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 蔡慧雯
法 官 陳幽蘭
法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昇宏
中 華 民 國 109 年 12 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。