臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第251號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡易達
指定辯護人 李國盛律師（義務辯護律師）
被 告 溫力平
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第32707 號），本院判決如下：
主 文
蔡易達販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）、犯罪所得新臺幣肆佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
溫力平轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。 事 實
一、蔡易達、溫力平均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列之第一級毒品，不得持有、販賣或轉讓，竟 分別為下列犯行：
㈠蔡易達基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持 用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，因溫力平於 民國108 年8 月6 日8 時45分許使用通訊軟體LINE（下稱LI NE）語音通話向蔡易達表示欲向其購買海洛因，兩人遂續以 LINE聯繫約定在臺北市大同區承德路與南京西路之交岔口見 面交易，嗣蔡易達與溫力平於同日12時3 分許在前開約定地 點見面後，一同前往臺北市○○區○○○路00號「建成停車 場」，於同日12時27分許，在上開停車場地下1 樓男廁內， 蔡易達以新臺幣（下同）1,000 元之對價，販賣重量約0.2 公克之海洛因1 包予溫力平，惟溫力平當場僅交付價金400 元，其餘價金暫時賒欠。
㈡溫力平取得上開購買之海洛因後，立即當場基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，無償提供重量約0.1 公克之海洛因予蔡 易達施用。嗣溫力平於108 年8 月7 日16時36分許，在新北
市板橋區環河西路4 段新北大橋下橋處，因另案通緝為警緝 獲，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。茲查本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資 料，除原已符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定 及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其 餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告蔡易達、 溫力平及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本 院卷第163 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦 查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於 審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上之 防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告蔡易達、溫力平2 人坦承不諱，並有被 告溫力平持用之行動電話LINE個人檔案（被告2 人）、對話 紀錄、通話記錄等翻拍照片、交易約定地點照片及監視器錄 影畫面翻拍照片、建成停車場及附近道路監視器錄影畫面翻 拍照片、被告蔡易達所用機車之車輛詳細資料報表（車牌號 碼000-000 號普通重型機車，車主為蔡易達）、臺灣新北地 方檢察署檢察事務官勘驗筆錄暨擷圖附卷可稽，堪認被告2 人之自白與事實相符。
㈡再查，因販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行 出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時 行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖， 即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均 知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告蔡易 達為智識正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知 之甚詳，堪認其本件販賣海洛因之行為，主觀上應具有營利 之意圖無疑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告蔡易達上開販賣第一級毒品 及被告溫力平上開轉讓第一級毒品之犯行均堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告蔡易達行為後，毒品危害防制 條例第4 條於109 年1 月15日修正公布，自同年7 月15日開 始施行，修正前該條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金。」；修正後之規定則為：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後 之規定，可知修正後販賣第一級毒品罪之刑度提高（罰金刑 上限提高），自以修正前之規定較有利於被告蔡易達，依刑 法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危 害防制條例第4 條第1 項之規定處斷。
⑵又被告溫力平行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項亦於 同上日期修正公布及施行，修正前該條項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修 正後之規定則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前、後之規定， 修正後毒品危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為於偵 查及「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，並未較有利於 被告溫力平，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案即應適 用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。
㈡核被告蔡易達所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；被告溫力平所為，係犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告蔡易達意 圖販賣而持有第一級毒品之行為，為其後販賣行為所吸收， 被告溫力平轉讓前持有第一級毒品（海洛因約0.1 公克）之 行為，亦為其後轉讓行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告2 人加重其刑部分：
⑴被告蔡易達曾因：①施用第一、二級毒品案件，經本院以10 2 年度審訴字第176 號分別判處有期徒刑10月、7 月，定應 執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；②施用第一、二級毒品案 件，經本院以103 年度審訴字第1008號分別判處有期徒刑10 月、7 月，定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；③施用第
一、二級毒品案件，經本院以103 年度審訴字第1162號分別 判處有期徒刑11月、8 月，定應執行刑為有期徒刑1 年4 月 確定，上開②、③所示之罪再經本院以103 年度聲字第4954 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定，上開各案件接 續執行後，於105 年9 月26日假釋出監，106 年8 月6 日假 釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可考。
⑵被告溫力平曾因：①施用第一、二級毒品案件，經本院以10 2 年度審訴字第100 號分別判處有期徒刑9 月、6 月確定； ②施用第二級毒品案件，經本院以102 年度審簡字第205 號 判處有期徒刑6 月確定；③施用第一級毒品案件，經本院以 103 年度審訴字第239 號判處有期徒刑1 年確定；④施用第 二級毒品案件，經本院以103 年度審訴字第731 號判處有期 徒刑6 月確定，上開①至④所示之罪再經本院以103 年度聲 字第4120號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年8 月確定；⑤施 用第一級毒品案件，經本院以103 年度審訴字第731 號判處 有期徒刑1 年確定，上開各案件接續執行後，於105 年10月 18日假釋出監，嗣假釋遭撤銷而入監執行殘餘刑期，107 年 7 月12日執行完畢出監，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參。
⑶被告2 人於有期徒刑執行完畢後5 年內，分別故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，均為累犯。又司法院釋字第775 號解釋 ，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑。本案依被告2 人之累犯及犯罪情節 ，並無上開情事，除被告蔡易達所涉販賣第一級毒品罪法定 本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條 第1 項規定加重其刑。
㈣被告蔡易達減輕其刑部分：
被告蔡易達上開販賣第一級毒品之犯行，所販賣之海洛因僅 0.2 公克，取得之利益不多，與大量販賣毒品大盤毒販之惡 性顯難比擬，以其情節論，衡情足認其惡性尚非重大不赦， 若科以該罪法定最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，尚有可堪憫恕之處，爰依刑法第59 條規定酌減其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之（
法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。又被告蔡易達就 此部分犯行僅於本院審判中自白，於偵查中並未自白（辯稱 只有無償轉讓海洛因），無從依修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項規定予以減刑，併此敘明。
㈤被告溫力平減輕其刑部分：
被告溫力平就本件轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審判中均 自白犯罪，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。又依卷附被告2 人之警詢筆錄、被告溫力平持 用之行動電話LINE個人檔案（被告2 人）、對話紀錄、通話 記錄等翻拍照片觀之，被告溫力平為警查獲後，供出此部分 毒品來源為共同被告蔡易達，警方因而查獲蔡易達所涉販賣 第一級毒品犯行，被告溫力平本件轉讓第一級毒品犯行自應 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依刑法 第70條、第71條規定先加後遞減之，且先依較少之數減輕之 。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡易達貪圖不法利益而 販賣海洛因予他人，被告溫力平亦任意轉讓海洛因予他人， 均助長施用毒品惡習，危害他人身心健康，並對社會治安造 成潛在之危害，行為均有不當，惟念其等販賣或轉讓之毒品 數量不多，被告蔡易達所獲利益非鉅，兼衡被告2 人智識程 度、家庭生活經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、認罪之 犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆 。
四、沒收部分：
㈠被告蔡易達係使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具 與他人聯絡，此據其於警詢時供述在卷，該行動電話為供被 告蔡易達犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，雖未經扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項 但書、第4 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒 收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈡被告蔡易達向買家溫力平收取之價金400 元，係其犯販賣第 一級毒品罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至警方於108 年8 月29日16時50分許，固曾持本院核發之搜 索票，前往被告蔡易達位於新北市○○區○○路0 巷00弄0 號住處執行搜索，並扣得其所有之海洛因2 包（合計驗前淨 重1.35公克，驗餘淨重1.26公克）、分裝袋3 小包、注射針 筒30支、海洛因殘渣袋4 包、分裝勺1 支、安非他命殘渣袋
1 包等物，惟被告蔡易達否認上開扣案物與本件被訴販賣第 一級毒品犯行相關，而公訴人亦未提出證據證明該等物品與 被告2 人本件犯行有關，故上開扣案物均不於本案為沒收或 沒收銷燬之宣告，併予敘明。
五、被告蔡易達被訴施用第一級毒品部分，由本院另行審理，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2條第1 項前段、第47條第1 項、第59條、第38條第2 項但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官黃國宸、丁維志到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 郭峻豪
法 官 陳佳妤
以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 109 年 12 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。