臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1059號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃博裕
選任辯護人 鄭曄祺律師（法律扶助）
陳展穎律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵緝字第2318號），本院判決如下：
主 文
黃博裕犯販賣第二級毒品罪，共陸罪，均累犯，各處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑肆年。
未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○之SIM 卡貳張）及如附表編號1 至6 「交易金額」欄所示犯罪所得均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃博裕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號1 至6 所示 時間，以持用門號為0000000000、0000000000號之手機1 支 與廖清華聯繫，雙方達成買賣如附表編號1 至6 「毒品種類 及數量」欄所示甲基安非他命之合意，並分別均在新北市○ ○區○○路000 巷00號樓下交付予廖清華，並收受廖清華交 付如附表編號1 至6 「交易金額」欄之現金，完成交易。二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。 本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳 聞證據者，經檢察官、被告黃博裕及其辯護人均同意作為證 據（見本院卷第122 、123 頁），本院審酌該等陳述做成之 情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事 實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見10 9 年度偵緝字第2318號卷第41-43 頁；本院卷第85、122 頁 ），核與證人即購毒者廖清華於偵查中之證述相符（見新北 地檢署109 年度偵字第842 號〈下稱偵卷〉第90-93 頁）， 復有如附表編號1 至6 「監聽譯文」欄所示被告與廖清華通 話之內容在卷可佐（見偵卷第22-26 頁），足認被告前開任 意性自白與事實相符，堪值採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意 旨參照）。況販賣行為之刑罰尤重，苟無親誼等密切關係， 斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。經查，被 告於本院供稱我去藥頭家拿要賣給證人廖清華的毒品，可以 賺到藥頭免費請我吸食的利益等語（見本院卷第84、121 頁 ），足認被告於本案交易過程中獲取量差之不法利益，是其 有販賣營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪 科刑。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更，適用行為時法律，但行為後法律有利 於行為人，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文 。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條規定於民國109 年 1 月15日經總統公布修正，於同年7 月15日起生效施行。修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法提高有期徒刑 及罰金法定刑上限；另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得 依該條項減輕之要件。是本案經新舊法整體比較結果，應適 用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第
2 項及修正前同條例第17條第2 項之規定。
㈡是核被告6 次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告6 次販賣第 二級毒品之行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前因施用第一級、第二級毒品等罪，經本院裁定應執行 有期徒刑10月，於107 年9 月19日因縮短其刑假釋出監，10 8 年5 月26日縮刑期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第28、29頁），則其於受徒 刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪 ，均為累犯，且考量被告構成累犯之前案係施用毒品之案件 ，理應有所警惕，惟竟仍為本案販賣第二級毒品之犯行，參 酌司法院大法官第775 號解釋意旨，如適用刑法第47條累犯 加重之規定並無罪刑不相當之情事，除法定本刑為無期徒刑 部分，依法不得加重外，爰依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。
㈣被告於偵查中雖稱沒有賺廖清華錢等語，惟販毒者意圖營利 所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實 際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品之人，倘於陳述 合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、 代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利 之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部 分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高 法院107 年度台上字第922 號刑事判決參照）。查被告於偵 查中已就交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯 定之供述，僅因於偵查中未有機會就其所賺取之利益為何為 完整說明，於本院審理中既坦白承認賺取免費吸食之利益， 依上說明，應仍屬於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒 品犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑，並先加後減之。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該 條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以
全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102 年台上字第2513號判決意旨參照）。查被告有多次施用毒品 之前科，有被告前案紀錄表1 份在卷可稽，就毒品對於人體 身心健康之危害尤應感受甚深，惟其仍不顧施用者可能面臨 之困境，多次販賣甲基安非他命予他人，是依本件被告犯罪 之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情。況被告既已適用毒品危害防制條例第17條第2 項 的規定減輕其刑，其減刑後的最低度刑依一般社會通念，實 難認有何情輕法重的情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之 適用。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品6 次，助長毒 品之流通與氾濫，所為均值非難。惟審酌其販賣毒品之數量 及金額非鉅、對象人數為1 人，對於社會治安之危害程度較 為有限，兼衡被告之前科素行（構成累犯之前科除外）、偵 審均坦認犯行之犯後態度、獲取之利益係免費吸食、其犯罪 動機、手段、情節，自陳國中肄業之智識程度，曾擔任保全 員，月收入約新臺幣2 萬多元，經濟狀況貧苦，未婚無子女 ，無人需要其扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本 院卷第123 頁），分別量處如主文所示之刑，併審酌被告所 犯各罪之罪質相同、犯罪時間之間隔相近、各罪之法律目的 、違反之嚴重性、彼此間之關聯性、數罪所反映之人格特性 與傾向、施以矯正之必要性，就其所犯數罪為整體非難評價 ，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠未扣案行動電話1 支（含門號0000000000、0000000000號SI M 卡2 張），係被告所有用以與證人廖清華聯繫毒品購買事 宜使用，有如附表編號1 至6 「監聽譯文」欄所示被告與廖 清華通話之內容在卷可佐（見偵卷第22-26 頁），確屬其犯 本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又因未據扣案， 應依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡如附表編號1 至6 「交易金額」欄所示金額為被告6 次販賣 毒品之犯罪所得，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官李淑珺到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 姜麗君
法 官 吳智勝
法 官 梁家贏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊貽婷
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│聯繫對象 │時間 │地點 │毒品種類及數量 │通訊譯文 │
│ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┤ │ ├─────────┤ │
│ │使用門號 │ │ │交易金額（新臺幣）│ │
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│ 1 │廖清華 │108 年6 │新北市中│甲基安非他命 │見109 度偵字卷第842 號卷第23│
│ │ │月27日18│和區連城│0.5 公克 │頁A1-1至A1-3 │
│ ├─────┤時5分許 │路000 巷├─────────┤ │
│ │0000000000│ │00號樓下│800元 │ │
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│ 2 │廖清華 │108 年6 │新北市中│甲基安非他命（2 包│見109 度偵字卷第842 號卷第23│
│ │ │月29日18│和區連城│）共計2 公克 │-24 頁反面A2-1至A2-3 │
│ ├─────┤時30分至│路000 巷├─────────┤ │
│ │0000000000│19時30分│00號樓下│3600元 │ │
├──┼─────┼────┼────┼─────────┼──────────────┤
│ 3 │廖清華 │108 年7 │新北市中│甲基安非他命 │見109 度偵字卷第842 號卷第24│
│ │ │月8 日17│和區連城│1 公克 │頁反面至第25頁A3-1至A3-3 │
│ ├─────┤時53分許│路000 巷├─────────┤ │
│ │0000000000│ │00號樓下│2000元 │ │
├──┼─────┼────┼────┼─────────┼──────────────┤
│ 4 │廖清華 │108 年7 │新北市中│甲基安非他命 │見109 度偵字卷第842 號卷第 │
│ │ │月24日20│和區連城│1 公克 │22、25頁正反面A4-1至A4-7 │
│ ├─────┤時59分許│路000 巷├─────────┤ │
│ │0000000000│ │00號樓下│2000元 │ │
│ │0000000000│ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼─────────┼──────────────┤
│ 5 │廖清華 │108 年8 │新北市中│甲基安非他命 │見109 度偵字卷第842 號卷第25│
│ │ │月11日20│和區連城│1 公克 │頁反面、第26頁A5-1、A5-2 │
│ ├─────┤時3分許 │路000 巷├─────────┤ │
│ │0000000000│ │00號樓下│2000元 │ │
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│ 6 │廖清華 │108 年8 │新北市中│甲基安非他命 │見109 度偵字卷第842 號卷第22│
│ │ │月14日15│和區連城│1 公克 │頁反面A6-1 │
│ ├─────┤時50分許│路000 巷├─────────┤ │
│ │0000000000│ │00號樓下│2000元 │ │
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