臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上重訴字第二三號
上 訴 人
即 被 告 癸○○
丑 ○
右上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一一八八號，
中華民國八十九年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六
年度偵字第七六九四、七八九五、九八六二、一一五七０、一一六二六號）提起上訴
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
丑○、癸○○係夫妻關係，自八十三年六月二十一日起，在臺北縣淡水鎮○○路一 二七號一樓設立「巨金投資顧問股份有限公司」（以下簡稱巨金公司），由癸○○ 擔任該公司董事長，丑○擔任總經理，二人同為巨金公司之實際負責人，均明知該 公司向經濟部及臺北縣政府登記之營業項目為：①企業管理之診斷、諮詢、分析顧 問業務（會計師，證券投資顧問業除外），②財務管理之診斷、諮詢、分析顧問業 務（會計師，證券投資顧問業除外），③為國內之商業向國外金融機構提供消息或 媒介之顧問業務（銀行業務除外），④國內外投資之引介提供諮詢顧問，⑤國際商 情諮詢提供及分析顧問業務，⑥房屋租售之介紹及代理國外房地產仲介、買賣業務 ，未經核准經營收受存款等業務，且依銀行法規定非銀行不得經營收受存款業務， 竟基於犯意聯絡，見當時社會游資充斥，圖以高利吸取民間游資投資獲利，共同對 外向多數人收受款項、吸收資金，先與客戶簽訂「共同基金投資獲利約定書」，約 定於合約期限內保障客戶投資金不遭受損失，巨金公司每月給付共同基金戶本金之 百分之四至百分之十，與本金顯不相當之利息，客戶不負責盈虧，由癸○○向客戶 收取資金後，再轉入丑○、癸○○在英商渣打銀行或世華聯合商業銀行（以下簡稱 世華銀行）之帳戶，由癸○○開具遠期支票予客戶作為保證等方式，經營巨金公司 登記業務範圍以外並違反銀行法規定不得經營之存款業務，共計吸取共同基金新臺 幣（以下同）三億九千五百三十四萬九千五百六十元，巨金公司於吸收前開資金後 ，乃用以從事外匯買賣。部分客戶則與巨金公司簽訂「外幣投資約定書」，以個人 名義在英商渣打銀行或世華銀行開設外匯保證金交易帳戶，存入保證金，授權巨金 公司全權操作，買賣美金、英磅、馬克、日圓、加幣等外幣，依各該外幣匯率在國 際市場行情波動漲跌計算投資盈虧，獲利分配方式為每月根據銀行之帳單結算損益 後，若有獲利，除暫存其中百分之二十於客戶之帳戶內作為風險基金，餘與客戶對 分，若有虧損，除以前開風險基金補貼外，餘由巨金公司自行吸收，而以此方式經 營巨金公司登記業務範圍以外之證券投資顧問及代客操作業務。嗣於八十六年四月 間，巨金公司因經營困難，丑○、癸○○發函宣布停止出金，法務部調查局臺北縣 調查站接獲匿名檢舉後，於八十六年六月二十三日，持檢察官搜索票至巨金公司扣 得電腦磁片十片、共同基金投資獲利約定書十五本及一百頁、外匯投資獲利約定書 六頁、資本及紅利股東合作協議書十二頁、巨金貨幣管理宣傳書十二頁、巨金投資 顧問公司投資標的方法項目說明二十六頁、巨金公司客戶授權書一○六頁、巨金公
司月結算明細表九八頁、總務表二本、客戶資料六十頁、客戶投資資料表五本、世 華開戶客戶基本資料三頁、渣打銀行客戶投資獲利分配統計表二五頁、公司同仁及 客戶資料表十五頁、人事資料表十五頁、往來客戶資料卡五本等物，始查知上情。案經被害人寅○○、戊○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、張德明 、壬○○訴由暨法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
被告丑○、癸○○固不否認有前揭設立巨金公司，與客戶成立共同基金買賣外匯及 代客操作外匯保證金交易之事實，惟矢口否認有何違反銀行法及公司法犯行，辯稱 ：丑○原係代客操作外匯買賣，因操作得當，客戶獲利後互相引介新客戶，丑○無 暇應付，乃以癸○○名義成立巨金公司處理行政業務，其中部分客戶並進入公司成 為員工，現有客戶均由舊客戶引介，巨金公司並無對外吸金等情，因英商渣打銀行 買賣外匯有美金二萬五千元之最低門檻限制，丑○遂建議客戶集結資金，成立共同 基金，以丑○名義開戶從事外匯買賣，依過去丑○代客買賣外匯之經驗，一年平均 獲利率為百分之六十，其與客戶約定每月給付獲利百分之四至十，絕非與本金顯不 相當之紅利、利息，顯見巨金公司並無經營銀行法所稱之銀行業務，自無違反公司 法第十五條規定公司不得經營登記範圍以外業務等情及被告丑○與癸○○犯後對於 審檢之調查與審理均非常配合，有問必答，從不迴避，態度堪屬合作。又被告等犯 後即已停止一切之外匯買賣行為及所謂違反銀行法之行為，縱使被告等所有資產均 於案發前投入外匯市場，如今身無分文，生活陷於困難，被告仍謹守法治，未再涉 入原審判決所指之犯罪行為。且事實上當初成立共同基金，每月先行發放獲利確係 應客戶之要求，被告絕無主動提出，或企圖以此吸收資金。蓋被告丑○所擅長者即 為外匯之操作買賣，客戶所信任者亦為被告丑○在外匯市場上之實績。此所以大部 分客戶均是「客戶以個人名義在銀行開立帳戶，由被告丑○代為操作時期」所延續 下來之客戶。另者，被告丑○與癸○○育有二女，一為七歲，一為五歲，均尚無獨 立自主之謀生能力，正需要父母在旁陪伴，茍被告丑○與癸○○雙雙入獄，對二名 子女之成長勢將造成莫大之影響，徒增社會問題云云。二、然查：
㈠右揭事實，業據告訴人寅○○（參見八十八年度偵字第七八九五號偵查卷宗第三 一頁）、戊○○（參見原審卷（一）第二九九頁、卷（二）第八十四頁、第一五 三頁）、庚○○（參見原審卷（一）第二九九頁背面）、己○○（參見原審卷（ 二）第一五三頁）、甲○○（參見原審卷（二）第一五三頁）、丁○○、丙○○ （均參見八十六年度偵字第九八六二號偵查卷宗）、張德明（參見八十六年度偵 字第一一五七○號偵查卷宗、本院八十九年十月二十四日訊問筆錄）、壬○○（ 參見八十六年度偵字第一一六二六號、本院八十九年十月二十四日訊問筆錄）指 訴綦詳，核與證人即巨金公司員工辛○○（參見八十六年度偵字第七八九五號偵 查卷宗第六二頁）、巨金公司股東兼員工卯○○（原名楊詠蘭，參見原審卷（一 ）第八十二至八十四頁）、巨金公司出納辰○○（參見八十六年度偵字第七六九 四號偵查卷宗第二一頁、第六十頁、原審卷（一）第五六頁、第一一九頁）、巨
金公司客戶兼員工巳○○（參見八十六年度偵字第七六九四號偵查卷宗第七頁） 證述綦詳，並有電腦磁片十片、共同基金投資獲利約定書十五本及一百頁、外匯 投資獲利約定書六頁、資本及紅利股東合作協議書十二頁、巨金貨幣管理宣傳書 十二頁、巨金投資顧問公司投資標的方法項目說明二十六頁、巨金公司客戶授權 書一○六頁、巨金公司月結算明細表九八頁、總務表二本、客戶資料六十頁、客 戶投資資料表五本、世華開戶客戶基本資料三頁、渣打銀行客戶投資獲利分配統 計表二五頁、公司同仁及客戶資料表十五頁、人事資料表十五頁、往來客戶資料 卡五本等物扣案可稽。
㈡查巨金公司於八十三年六月二十一日核准設立，資本額一千萬，登記之營業項 目為：
①企業管理之診斷、諮詢、分析顧問業務（會計師，證券投資顧問業除外），② 財務管理之診斷、諮詢、分析顧問業務（會計師，證券投資顧問業除外），③為 國內之商業向國外金融機構提供消息或媒介之顧問業務（銀行業務除外），④國 內外投資之引介提供諮詢顧問，⑤國際商情諮詢提供及分析顧問業務，⑥房屋租 售之介紹及代理國外房地產仲介、買賣業務，被告癸○○、丑○均為股東，出資 額各五百萬及三百五十萬之事實，有巨金公司章程、設立登記事項卡、股東名簿 、經濟部公司執照、臺北縣政府營利事業登記證各一件附於八十六年偵字第九八 六二號偵查卷宗可參，而被告癸○○為巨金公司董事長，負責人事管理及業務監 管、被告丑○為總經理，負責操作公司客戶之外匯買賣、市場開發業務乙節，亦 據渠等自承不諱（參見八十六年度偵字第七六九四號偵查卷宗第九頁背面、第十 七頁背面），二人同為巨金公司之實際負責人，自應共同為巨金公司各該業務負 責。
㈢按八十六年五月七日修正前銀行法所稱之收受存款，指向不特定多數人收受款 項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為。所謂存款業 務，雖有支票存款、活期存款、定期存款及儲蓄存款等類別，然以收取社會大眾 資金，再以每月支付固定利率支付利息，該出資者對該資金之運用不得任意置啄 ，亦不負擔營運之盈虧，出資人交付金錢之目的，僅在獲取收受資金者每月交付 之固定利率利息者，即與銀行法所規定之存款業務要件相符，非屬銀行自不得經 營該項業務。而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月增訂之銀行法第五條之一、第二 九條之一所明定。經查：
⑴本件巨金公司與客戶訂立「共同基金投資獲利約定書」，客戶入金後，每月可 向巨金公司領取本金百分之四至十為利息，自入金日起六個月內，不得提領本金 ，否則視同違約，該筆資金之獲利每月改為百分之一計算，六個月期滿後，客戶 可選擇解約或再續定約，均需於三十日前通知巨金公司，客戶於合約期限內保證 投資資金不遭受損失；則巨金公司客戶交付金錢之目的，顯為獲取每月固定利率 利息，核與前開銀行法所規定之存款要件該當。 ⑵巨金公司之客戶編號，原則上係依客戶人數依序編列，客戶總計約六百餘人乙 節，業據被告丑○供承不諱（參見原審卷（二）第一六四頁），並與前揭扣案資
料互核相符，則巨金公司確係向多數人吸收資金無疑。 ⑶又被告丑○、癸○○與客戶約定每月百分之四至十之利息，即年利率百分之四 十八至一百二十，顯較一般銀行公告利率及一般共同基金獲利率為高；縱如被告 二人所述，其過去代客買賣外匯之年獲利率約百分之六十，則被告與部分客戶約 定每月獲利率百分之十，即年獲利率百分之一百二十，亦顯較其過去操作外匯之 平均獲利表現為高；參以被告二人於八十三年間成立初期，多與客戶約定每月百 分之十之利息，後因支付利息壓力過大，陸續將利息調整為每月百分之八、七、 六，嗣八十四年以降，多數已改約定為每月百分之五，甚至百分之四等情，業據 證人巳○○證述綦詳（參見八十六年度偵字第七六九四號偵查卷宗第八頁），核 與被告丑○庭呈之共同資金整理資料表大致相符，迨八十六年四月停止出金前數 月間，公司已呈虧損狀態，此據被告癸○○所自承（參見前卷第十頁背面），足 見巨金公司與客戶約定之利息，係與本金顯不相當之厚利。 ⑷被告上訴理由雖辯稱事實上當初成立共同基金，每月先行發放獲利確係應客戶 之要求，被告絕無主動提出，或企圖以此吸收資金。蓋被告丑○所擅長者即為外 匯之操作買賣，客戶所信任者亦為被告丑○在外匯市場上之實績。此所以大部分 客戶均是「客戶以個人名義在銀行開立帳戶，由被告丑○代為操作時期」所延續 下來之客戶。但據證人辰○○證稱：「（巨金公司之實際經營情形為何？巨金公 司負責人癸○○及其夫丑○（現任巨金公司總經理）二人以代客在渣打銀行操作 外匯保證金為由，對外向不特定人士吸收資金，吸收資金方式有二種，其一為與 客戶簽定「共同基金投資獲利約定書」，表示於合約期限內保障客戶資金不遭受 損失，每月並給付投資客戶一０％、七％、五％不等之獲利金，客戶不負責盈虧 ，二為客戶自行在渣打銀行開戶由丑○及癸○○代為操作，盈虧由客戶自行負責 ，惟癸○○、丑○二人為吸收客戶資金，幾乎全部將吸金方式轉為第一種類型， 每月支付五％利息給客戶，而客戶將資金交給公司後，公司開立負責人癸○○支 票予投資人。」（參見八十六年偵字第七六九四號第二二頁）；另癸○○於調查 局偵訊時亦陳稱「（客戶投資巨金公司買賣外匯保證金之詳情如何？）客戶投資 巨金公司從事外匯保證金交易之方式，係由客戶先在世華銀行總行開立一美金帳 戶，再由客戶委託我們（巨金公司）代為操作買賣，如有損失則客戶不需負擔， 由巨金公司承擔，如果獲利，則客戶與巨金公司各分得獲利之四十％，餘下二十 ％則做為風險基金，在操作不利時做填補損失用。」（參見同前卷第十頁）；另 被告丑○所陳亦同（參見同前卷第十八頁）；益證被告稱乃應客戶之要求才成立 共同基金，每月先行發放獲利確係應客戶需求云云，但依其所述參與巨金公司投 資之客戶，無論係採前述第一或第二種投資方式，其投資依證人及被告陳稱之內 容，則投資結果均將只有獲利而不致產生虧損，按投資金融產品，因市場之各種 因素之影響，本應有盈虧互見之結果，除非係以存款方式將資金存放金融機構之 理財方式，才有只賺不賠之可能，綜上所述，被告丑○、癸○○有違反銀行法經 營存款業務，殊無疑義。
㈣末查，巨金公司准許業務中，僅有企業、財務管理之分析顧問、投資引介等業 務，特別將證券投資顧問、銀行業務等除外，已如前述，更無代客操作外匯之登 記業務項目，則被告丑○、癸○○為巨金公司負責人，經營登記範圍以外業務之
事實，亦堪認定。綜上，被告丑○、癸○○二人所辯，均係卸責之詞，委不足採 ，罪證明確，渠等犯行均洵堪認定。
按銀行法之立法目的係為健全銀行業務經營，確保金融之交易公平，保障存款人權 益，確保消費者之權益，維持金融秩序與安定，適應產業發展之需，並使銀行信用 配合國家金融政策。又按公司法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事，公司之 經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第八條定有明文。查被告癸○ ○為巨金公司董事，係公司負責人，被告丑○為公司之經理人，於執行外匯操作之 職務範圍內，亦為公司法所定之公司負責人，二人明知非銀行不得經營存款業務， 且巨金公司並未登記准許經營存款業務，渠等竟共同經營前開存款業務，所為自有 違修正前銀行法第二十九條第一項規定，應依同法第一百二十五條第一項規定論處 ，法人違反該規定者，修正前銀行法第一百二十五條第二項規定，應處罰法人之行 為負責人。核被告丑○、癸○○所為，均係犯修正前銀行法第一百二十五條第二項 、第一項及公司法第十五條第三項（起訴書誤載為同條第一項）之罪。被告丑○、 癸○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又被告犯罪後，銀行法業 於八十六年五月七日修正公布，惟比較新舊法結果，以修正前之銀行法較有利於被 告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告之修正前銀行法為本案 論罪科刑之依據；又公司法第十五條第三項亦於八十六年六月二十五日修正公布， 於同年月二十七日生效，其刑度未變，僅將罰金由銀元改為新臺幣，無比較刑度輕 重適用法律問題，惟新法既已將罰金刑由銀元改為新臺幣，自應以新法科處，併此 敘明。被告等所犯修正前銀行法第一百二十五條第二項、第一項之罪及公司法第十 五條第三項二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之修正前銀行法第一百二十 五條第二項、第一項之罪處斷。原審援引修正前銀行法第一百二十五條第二項、第 一項，公司法第十五條第三項、第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二 十八條、第五十五條之規定，審酌被告二人吸金金額逾億，影響社會金融秩序及被 害人財產權甚鉅，惟二人配合偵審工作，態度良好，及其品行、犯罪動機、目的、 手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處被告癸○○有期徒刑壹年、被告丑 ○有期徒刑壹年肆月，認事用法，核無不合，被告上訴猶執陳詞爭執，為無理由， 應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告丑○、癸○○基於犯意聯絡，自八十三年六月成立巨金公司起 ，除與客戶簽「共同基金投資獲利約定書」吸金外，另一吸金方式係以客戶個人名 義在渣打銀行或世華銀行開設帳戶，以此二種吸金方式收受款項後，非法從事買賣 外匯並以此為常業。迨八十五年七月起，丑○外匯操作失當，丑○、癸○○明知已 無支付客戶本息之能力，竟隱瞞實情，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意， 向寅○○、戊○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、張德明、壬○○ 等人誆稱公司營運良好，保證不受損失等語，使前開投資人陷於錯誤，分別交付二 百萬元、一億零八百九十二萬元、一千零五十八萬四千元、五千零五十萬元、六百 萬元、五百五十萬元、一千三百九十萬元、十萬元、五十萬元等款項予巨金公司， 惟斯時起公司已無力發放利息或報酬，嗣八十六年四月間，巨金公司發函宣布停止 出金，因認被告丑○、癸○○此部分尚涉有違反銀行法第一百二十五條、管理外匯
條例第二十二條、刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌云云。訊據被告丑○、癸○○堅詞否認有上開犯行，辯稱：因國際匯市變動劇烈，伊當時 評估外匯市場將有榮景，嗣後匯率並未回升，無法獲利，於八十六年四月停止出金 時，回頭檢視過去匯率變動，發現最適當獲利了結之時機是八十五年四月，此實係 評估錯誤、操作不當所致，並非蓄意詐欺等語。公訴人認被告丑○、癸○○有上開犯行，無非係以被告等人坦承有於上揭時地為客 戶下單買賣外匯，從事上開外國貨幣外匯之買賣業務，並經告訴人寅○○、戊○○ 、庚○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、張德明、壬○○等人指訴綦詳，復 有前開扣案物品可資佐證為其主要論據。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有 明文。經查：
㈠涉嫌違反外匯管理條例部分：
按買賣外匯為外匯業務之一種，依銀行法及管理外匯條例規定，限由經中央銀行許 可之指定銀行及外幣收兌處辦理，一般人得依中央銀行訂定之「外匯收支或交易申 報辦法」及該局八十六年五月三十一日臺央外伍字第○四○一三二五號函之規定 ，與指定銀行及外幣收兌處為外匯買賣之交易；管理外匯條例第二十二條第一項所 謂「非法買賣外匯」，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯 之行為，此有中央銀行外匯局八十七年三月十六日臺央外柒字第○四○○四一七 號函附卷可稽。又所謂外匯保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證 金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算 ，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易（此項交易不須實際交割，一 般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價）。銀行或公司、行號， 未經中央銀行許可，而有代客操作、提供電傳資訊設備供客戶從事外幣保證金交易 ，或引介國人至國外金融機構，使其在國外金融機構從事外幣保證金交易，均屬違 法經營外匯業務之行為，銀行可依銀行法第一百三十二條之規定處罰，公司可依公 司法第十五條第三項之規定處罰，行號則可依商業登記法第三十三條之規定取締。 又買賣外匯僅為外匯業務之一，此觀管理外匯條例第五條之規定甚明，故違法經營 外匯保證金交易（即違法經營外匯業務），並非當然可視之為非法買賣外匯，若另 有事實足認前述公司、行號尚從事與客戶對作買賣外匯之行為，始構成外匯管理條 例第二十二條所稱之「非法買賣外匯」。查本件被告丑○、癸○○於世華銀行、英 商渣打銀行從事外匯保證金交易，經本院函詢中央銀行後，確認英商渣打銀行臺北 分行及世華銀行國外部分別於七十四年四月及六十四年四月，經中央銀行核准為指 定辦理外匯業務銀行，此有該行外匯局八十七年三月六日臺央外柒字第○四○○ 三六四號函附卷可考。是以，被告丑○、癸○○所從事之外幣保證金交易行為，除 違反公司法部分論罪科刑如前述外，尚難以管理外匯條例第二十二條第一項相繩。 惟此部分與前揭論罪科刑之被告丑○、癸○○違反銀行法、公司法等罪部分，有方 法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，原審因不另為無罪之諭知，並無不合。㈡涉嫌違反銀行法部分：
按修正後銀行法第五條之一規定，所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款
項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；修正前銀行法雖無 該條規定，惟其定義應無二致。查被告與客戶簽訂「外幣投資約定書」部分，係約 定客戶自行與世華銀行或英商渣打銀行以外幣保證金方式從事外幣交易，並授權巨 金公司之委任代理人即丑○全權操作，客戶乃以個人名義於銀行開立帳戶，巨金公 司僅係受委任代為操作外幣保證金交易，並無收受款項或吸受資金之情，此部分除 違反公司法不得經營登記範圍以外業務規定論罪科刑如前所述外，尚不構成銀行法 第二十九條所謂「收受存款業務」，不能論以銀行法第一百二十五條之罪，惟此部 分與前揭論罪科刑之被告丑○、癸○○違反公司法第十五條之罪部分，有方法結果 之牽連關係，屬裁判上一罪，原審因不另為無罪之諭知，並無不合。㈢涉嫌詐欺部分：
按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以 客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使之交付財物，始足當之。若所使用 之手段在客觀上不足以使人陷於錯誤，依最高法院四十六年度臺上字第二六○號判 例意旨，即不得以詐欺罪相繩。經查，⑴巨金公司以被告癸○○名義於彰化銀行淡 水分行、世華銀行東門分行、臺北縣淡水第一信用合作社、中華商業銀行新生分行 、華南商業銀行淡水分行開立之帳戶，分別於八十六年四月二十一日、五月十日、 五月十二日、五月十五日、五月二十一日始開始退票（參見原審卷（一）內所附第 一九○頁彰化銀行淡水分行八十七年六月五日彰銀淡字第一○九九號函、第一七七 頁世華銀行東門分行八十七年六月三日世東門發字第四三號函、第一六六頁臺北縣 淡水第一信用合作社八十七年六月九日淡一信剛字第一四三九之一號函、第一七一 頁中華商業銀行新生分行八十七年六月一日中銀生字第一三號函、第一八四頁華南 商業銀行淡水分行八十七年六月三日華淡存第八六號函），於八十六年六月十三日 始經臺北市票據交易所臺公字第六四號公告列為拒絕往來戶。另檢視巨金公司總 務表二本（扣案物品編號十）、客戶投資資料表一本（扣案物品編號十一之三）， 於八十五年七月間，巨金公司仍出金正常，並無如公訴人所指：無力支付客戶本息 能力等情，直至八十六年五月間，巨金公司仍有發放利息予客戶之記錄。而告訴人 戊○○、庚○○前於八十四年八月二十一日即與巨金公司簽訂「外幣投資約定書」 而有往來，己○○亦於八十六年六月十六日與巨金公司同時簽訂「外幣投資約定書 」、「資本股紅利股東合作協議書」及「共同基金投資獲利約定書」，另告訴人丙 ○○、壬○○、丁○○、甲○○、寅○○、張德明分別於八十四年九月十三日、八 十五年十一月三十日、八十五年十二月十八日、八十六年三月十八日、八十六年四 月七日、八十六年四月十六日首次入金，斯時被告上開帳戶、總務表、客戶投資資 料表等所載資金往來情形尚屬正常，難認被告丑○、癸○○邀告訴人入金之時，對 於日後無法支付本息等情已有認識。⑵況告訴人丙○○於八十四年九月十三日簽訂 「共同基金投資獲利約定書」前，於八十四年八月十一日、同年九月十五日，曾先 後介紹乙○○、子○○等人與巨金公司簽訂「外幣投資約定書」，告訴人己○○亦 於入金後，介紹葉清蘭、卓文輝等人投資，巨金公司中壢聯絡處尚且設於己○○位 於桃園縣中壢市○○路五十九三號住處（參見扣案物品編號十四），另告訴人戊○ ○於入金後曾多次續約，足見告訴人等對於巨金公司之投資、運作情形知之甚詳， 並無陷於錯誤而交付財物。⑶且被告丑○、癸○○於吸收資金後，確將收得資金從
事外匯買賣，有前開扣案帳冊等物可稽，難認被告二人有何為自己不法所有之意圖 。
⑷參以民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於社會一般交 易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事 由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，始 另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端。而刑事被 告依法不負自證無罪之義務，若別無足以證明被告自始意圖不法所有之積極證據， 縱使其就所負債務惡意違約不為履行，仍僅為民事上之糾紛，殊難僅以單純債務不 履行之狀態，推定被告自始具有不法所有之詐欺意圖。綜上所述，告訴人受厚利吸 引而入金，與被告丑○、癸○○之間基於契約關係交付款項，尚難以日後巨金公司 操作外匯不當而停止出金，遽認被告丑○、癸○○於收受款項當時，曾施用詐術使 告訴人交付財物。此外，亦查無其他積極證據足資認定被告有詐欺之犯行，不能證 明被告犯罪，惟此部分與前揭論罪科刑之被告丑○、癸○○違反銀行法、公司法等 罪部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，原審因不另為無罪之諭知，亦無 不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
台灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰
法 官 陳 炳 彰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 賴 淑 真
中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
修正前銀行法第一百二十五條
違反第二十九條第一項之規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。
公司法第十五條
公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司之資金，不得貸於股東或其他個人。
公司負責人違反前二項規定時，處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科伍萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。