臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第八一號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
義務辯護人 潘陳青松
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣臺北地方法院八十八年度訴緝字第一五
二號中華民國八十八年十二月十日第一審判決（起訴案號台灣臺北地方法院檢察署八
十七年度偵字第三二九三號、第三三八七號、第五０三九號、第六二七０號，台灣士
林地方法院檢察署檢察官移請併案審理案號：八十七年度偵字第二七六一號）提起上
訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○（綽號瘦仔）自民國 (下同)八十六年底至八十七年二月十日止，基於非 法販賣毒品海洛因圖利之概括犯意，在台北市○○路旁之麥當勞速食店、西門町 圓環，及台北縣汐止鎮○○路○段一八七巷八弄等處，以每包（重量不詳）新台 幣（下同）一千元至二千元不等之價錢，連續多次販賣毒品海洛因予丙○○、甲 ○○、戊○○、乙○○等人，嗣於八十七年二月十日二十三時三十分，在台北縣 汐止鎮○○路○段一八七巷八弄十五號二樓丙○○租屋處，經警查獲。二、案經台北縣警察局汐止分局及台北市政府警察局萬華分局，及中正第一分局報請 台灣士林地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣台北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴，暨台北市政府警察局中正第一分局報請台灣士林地方法院檢察 署檢察官移請併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○雖矢口否認右揭犯行，辯稱：伊沒有將海洛因賣給甲○ ○、戊○○等人（見訴緝字第一五二號卷第六十三頁）。惟查：(一)右揭犯罪事實，業據證人丙○○於偵查中證稱：「綽號『阿華、瘦仔』‧‧‧有 販賣海洛因行為」、「一小包海洛因以新台幣二千元售出」（見八十七年度偵字 第三二九三號偵查卷宗第八頁反面），「八十七年二月十日下午‧‧‧范輔誠向 『阿華、瘦仔』購買新台幣二千元之海洛因」（見八十七年度偵字第三二九三號 偵查卷宗第九頁正面），「丁○○打呼叫器給我們，要我們去找他買」（見八十 七年度偵字第三二九三號偵查卷宗第四十五頁正面第八、九行）等語，「我所持 有之海洛因都事向一位姓名叫丁○○的男子˙˙˙購得，每一次以新台幣一千元 整購買一小包，一共向丁○○共買過二次海洛因。」（見偵字第三三八七號卷第 一○頁）「前後共兩次，第一次在中華路的麥當勞，約八十七年一月底晚上六、 七點買兩千元，˙˙˙第二次是八十七年二月十日我又打呼叫器給他，他要我去 汐止鎮○○路找他，但這次未成交即被查獲」（見偵字第三二九三號卷第四十六 頁），「˙˙˙我只有向丁○○買過毒品˙˙˙二次，一次在西門町，一次就是 在被抓的地方」（偵字第三二九三號卷第一二一頁背面）。(二)證人甲○○亦指證稱：「『阿瘦』（指被告丁○○）叫我去等，他要向人購買海 洛因後，再分售給我吸食」（見八十七年度偵字第三二九三號偵查卷宗第十二頁
反面第三、四行），「問：「（丙○○、乙○○、戊○○、范輔誠、林秋萍為何 到丙○○家中），答：是『阿瘦』叫他們去，他向人購得海洛因，要分售給他們 吸食，所以和我一樣到丙○○家中」（見八十七年度偵字第三二九三號偵查卷宗 第十三頁反面第六、七行）各等語。
(三)證人戊○○亦指證稱：「是綽號『瘦仔』男子CALL我呼叫器，叫我到汐止鎮○○ 路○段一八七巷八弄最後一間房子等他，他會拿海洛因回來賣給我」（見八十七 年度偵字第三二九三號偵查卷宗第十九頁反面第三、四行），「我當時是要去找 『瘦仔』（指被告丁○○）買海洛因」（見八十七年度偵字第三二九三號偵查卷 宗第四十四頁反面最後一行、第四十五頁正面第一行），「所施打之海洛因均以 打000000000代號187方式向綽號瘦仔男子以每次每小包新台幣一千元之代價購得 ‧‧‧交易共達三次之多」（見八十七年度偵字第二七六一號偵查卷宗第十一頁 背面），「有，我跟他（指丁○○）買過二次，他告訴我他叫做瘦仔，他有打呼 叫器給我，再約地點，第一次是一月中旬，我跟他買一千元，在西門町圓環交貨 ，第二次是被抓時，在大同路二段，地點是丁○○叫我去的。」（見八十七年度 偵字第二七六一號偵查卷宗第二十七頁），「是向『瘦仔』買的，買了二次，一 包一千元，八十六年底在西門町買了一次，第二次在大同路路口八十七年二月十 日被抓那一天‧‧‧『瘦仔』賣我一包一千元」，「第一次應該是八十六年年底 ，只買一千元，就是中華路麥當勞晚上七、八時左右，我是打呼叫器給『瘦仔』 」（見原審八十七年度訴字第六０四號審判卷宗第二四二頁正面五至十一行）各 等語。又乙○○亦指證稱：「（問：有無向他『指丁○○』買）有，每次買一千 五至二千不等」等語甚詳（見偵字第三二九三號卷第八十五頁）。(四)綜右各節證人所述，均指證綽號『瘦仔』販賣海洛因予伊等無訛，且其等所供每 次販賣之金額大致相符，而被告丁○○之綽號確為「瘦仔」，亦據丁○○於原審 八十八年十月一日審理時供述屬實（見訴緝字第一五二號卷第九頁、第六十三頁 背面、第一○一頁），是其所辯顯不足採，被告犯行堪以認定。二、按海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之「毒品」，不得非法販賣、持有，被告非 法販賣、持有海洛因行為，核其所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪。惟 被告行為後，肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公 布，同年月二十二日生效，毒品危害防制條例第二條第二項第一款，將海洛因列 為第一級毒品，同法第四條第一項同有處罰運輸、販賣第一級毒品之規定，是被 告犯罪後法律已有變更，比較新舊法，新法對於處無期徒刑者尚得併科新台幣一 千萬元以下之罰金，顯較舊法為重，是應以肅清煙毒條例第五條第一項之規定較 有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利被告之肅清煙毒 條例處罰。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告先後多次販賣海洛因犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯 意為之，依連續犯論以一罪。被告於八十七年一月間在西門町圓環販賣毒品予戊 ○○之犯行，雖未據公訴人提起公訴，但因與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯 之裁判上一罪關係，法院亦得併予裁判，附此敘明。原審適用肅清煙毒條例第五 條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第 一項，審酌被告貪圖不法利益，目無法紀，心存僥倖而犯本件之罪，不容小覷輕
縱，且販毒行為嚴重危害國民健康，應嚴予非難，及其犯罪時所用手段，犯罪後 未見悔意，態度難謂良好等一切情狀，論處被告丁○○連續販賣毒品罪，量處無 期徒刑，又以被告既經諭知量處無期徒刑，即應併依刑法第三十七條第一項規定 諭知褫奪公權終身，資為懲儆。至公訴意旨另就扣案之淨重三點一七公克海洛因 一包聲請宣告沒收，惟查，該小包晶體經送請法務部調查局檢驗，並無煙毒禁藥 反應，此有該調查局八十七年四月八日（八七）000000000號檢驗通知 書一份附卷可憑（見八十七年度偵字第三二九三號偵查卷宗第一四八頁），是公 訴人聲請就該包不明粉末宣告沒收，容有誤會，附此敘明。經核原判決認事用法 及量刑，均無違誤，被告猶執陳詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。三、台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七二二四號移請併案審理案件意旨略 以，丁○○於八十七年四月七日十四時四十五分，在台北市○○區○○段二段三 ○○巷七號地下室公有廁所內，非法施打毒品海洛因，因認被告犯有肅清煙毒條 例第九條第一項罪嫌云云。按連續犯須所犯罪名同一始足當之，若不同罪名即不 構成連續犯，經查，肅清煙毒條例第九條第一項施用毒品與同法第五條第一項販 賣毒品，罪名並不相同，是以前揭移送併案審理之案件與本案論罪科刑部分既非 連續犯而無裁判上一罪關係，原審無從併予審究，應檢卷退還檢察官另行偵處， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝 英 民 到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
依職權送上訴。
書記官 顧 哲 瑜
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
肅清煙毒條例第五條第一項
販賣、運輸、製造毒品、或鴉片者或麻煙者，處死刑或無期徒刑。販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣、運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。