塗銷所有權移轉登記等
臺灣彰化地方法院(民事),訴字,109年度,232號
CHDV,109,訴,232,20201231,1

臺灣彰化地方法院民事判決　109年度訴字第232號　　　　　　　　　　　
原　　　告　臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人　黃博怡　
訴訟代理人　彭湘淳　
參　加　人　合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人　雷仲達　
訴訟代理人　常治平　
被　　　告　蔡咏宸　

兼上 一 人
法定代理人　蔡孟岳　

法定代理人　葉麗君　

被　　　告　陳俊賢　

上四人共同
訴訟代理人　黃鼎鈞律師
　　　　　　李柏松律師
關　係　人　王雨君　
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國109
年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
被告戊○○及己○○間就附表所示不動產於民國108年8月22日所為之贈與行為，及於民國108年9月12日所為之所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷。
被告戊○○應將前項不動產於民國108年9月12日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告己○○所有。原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、戊○○負擔百分之五十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己 敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參 加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之 規定，民事訴訟法第65條第1 項及第67條分別定有明文。所 謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上



之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人 受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲 勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決 之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受 不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內， 以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗 字第414 號民事裁定意旨參照）。本件原告起訴主張被告己 ○○負欠其債務，基於債權人之地位，先位之訴主張被告間 所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為均屬通謀虛偽 而無效，依民法第242 條規定代位請求被告等將系爭不動產 之所有權移轉登記予以塗銷；備位之訴主張被告間就系爭不 動產所為債權行為及所有權移轉之物權行為係無償行為，依 民法第244條第1 項、第4項之規定，請求撤銷被告等間就系 爭不動產之債權行為及所有權移轉之物權行為，並塗銷系爭 不動產之所有權移轉登記。參加人合作金庫商業銀行股份有 限公司（下稱合作金庫銀行）主張其亦為被告己○○之債權 人，被告就移轉系爭房地之行為有脫產之嫌，並提出本票影 本為證（見本院卷第107 頁），可見被告己○○之債權人之 合作金庫銀行顯有法律上之利害關係，則合作金庫銀行為輔 助原告，於民國109年4月22日具狀聲明參加本件訴訟（見本 院卷第103頁），核與前開規定相符，應予准許。貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：緣訴外人嘉安實業股份有限公司（下稱 嘉安公司）向原告借款數筆，並由被告己○○負連帶保證責 任。詎嘉安公司竟未依約還款，被告即連帶保證人依約即應 負連帶清償責任，未料被告己○○竟將其所有就坐落彰化縣 ○○鎮○○段000地號土地及其上160建號建物（下稱系爭房 地）之所有權贈與其未成年子女即被告戊○○並辦畢移轉登 記，顯係為圖脫產以規避清償責任，衡以被告己○○仍實質 控制系爭房地，足認此間應係通謀虛偽意思表示，應屬無效 ，且此移轉行為使被告己○○之責任財產減少，致原告之債 權有不能受償之虞，爰先位聲明請求確認債權、物權行為均 不存在及塗銷移轉登記以回復原狀。至若鈞院認本件非屬通 謀虛偽意思表示，惟審諸己○○負債已大於其財產總額，竟 又無償出讓系爭房地予被告戊○○，已屬減少被告己○○之 積極財產，有害於債權人之權益，爰備位請求撤銷債權、物 權行為及塗銷所有權移轉登記以回復原狀。另原告於108年8 月27日就嘉安公司之負債向被告己○○催討，惟系爭房地已 相繼於108年8月20日、同年11月7日設定各600萬元普通抵押 權及800 萬元之最高限額抵押權抵押權，但前開抵押權設定



及所擔保之債權均非實際存在，爰請求被告等塗銷抵押權登 記。另原告引用參加人陳述，主張被告己○○所為抵押權設 定行為因違反民法第1088條規定而無效。至被告若主張系爭 移轉行為有效，衡以本件係消極確認之訴，被告應負舉證責 任，始孚公平。另被告雖以匯款單、存簿交易明細等件為證 辯稱被告丙○○及訴外人甲○○陸續給付款項合計新台幣（ 下同）596 萬元，然前開證據僅證明有匯款及轉帳之事實， 惟給付原因、有無回流等情事未明，被告應提出借據憑佐； 至證人乙○○並未實際經手借款契約，其證詞無法證明丙○ ○與己○○間金錢往來基於借貸契約。並聲明：㈠先位聲明 ：⒈確認被告戊○○及己○○間就附表所示之不動產於108 年8 月22日之贈與關係及108年9月12日之所有權移轉關係不 存在；⒉被告戊○○應就上開不動產於108年9月12日以贈與 為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告己○ ○所有；⒊確認被告己○○、丙○○間就附表所示之不動產 所設定之600萬元普通抵押權設定（登記日期108年8 月20日 ，登記字號鹿登資字第048840號）及其所擔保之債權均不存 在；⒋被告丙○○應塗銷前項普通抵押權之設定登記；⒌確 認被告戊○○、丙○○間就附表所示之不動產所設定之最高 限額800萬元抵押權設定（登記日期108年11月7 日，登記字 號鹿登資字第065370號）及其所擔保之債權均不存在；⒍被 告丙○○應塗銷前項最高限額抵押權之設定登記；⒎訴訟費 用由被告等負擔。㈡備位聲明：⒈被告戊○○及己○○間就 附表所示之不動產於108年8月22日所為之贈與行為，及於 108年9月12日所為之所有權移轉物權行為應予撤銷；⒉被告 戊○○應將前項不動產於108年9月12日以贈與為登記原因， 在彰化縣鹿港地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷， 並回復為被告己○○所有；⒊被告己○○、丙○○就附表所 示之不動產所為之600萬元普通抵押權設定（登記日期108年 8 月20日，登記字號鹿登資字第048840號）應予撤銷；⒋被 告丙○○應將前項抵押權登記予以塗銷；⒌被告戊○○、丙 ○○就附表所示之不動產所為之最高限額800 萬元抵押權設 定（登記日期108年11月7日，登記字號鹿登資字第065370號 ）應予撤銷；⒍被告丙○○應將前項抵押權登記予以塗銷； ⒎訴訟費用由被告等負擔。
二、被告則以：被告己○○對其未成年子女即被告戊○○有代理 權，系爭房地是祖產，己○○原本即有移轉登記予戊○○之 規劃，並非企圖脫產，贈與並非通謀虛偽意思表示，原告訴 請確認債權、物權行為不存在，為無理由。至於原告主張被 告己○○、戊○○與被告丙○○間抵押權及抵押債權屬通謀



虛偽意思表示，實情係被告己○○掛名負責人之嘉安公司於 108年間因資金需求向被告丙○○借款600萬元（下稱系爭債 務），因丙○○要求設定抵押權擔保，被告己○○乃於108 年8月20日設定600萬元之普通抵押權登記，嗣因獲悉以設定 最高限額抵押權較妥，乃於108年11月7日改設定為最高限額 抵押權，被告丙○○於108年間確有陸續給付合計596萬元， 系爭借款契約、系爭抵押權係實際存在，且有實際給付，況 被告己○○每月尚給付利息3 萬元予被告丙○○，有匯款單 可證。是原告訴請確認抵押權不存在及塗銷系爭抵押權，亦 無理由。再以原告並非系爭房地之所有權人，無從依據民法 767 條規定主張所有權被侵害。至於原告及參加人主張本件 違反民法第1088條規定乙節，但原告之先位聲明既主張被告 己○○贈與系爭房地予戊○○無效，則系爭房地之所有權即 仍屬被告己○○所有，其設定抵押權之行為即非處分戊○○ 之特有財產，自無適用民法第1088條之餘地。又備位聲明主 張撤銷贈與及移轉登記，但若贈與契約為有效，系爭房地即 屬於被告戊○○所有，則本件縱有違反民法第1088條之規定 ，亦與原告無關。是原告請求均無理由。並為答辯聲明：㈠ 原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。
三、參加人則以：依民法第1088條第2 項規定父母對於未成年之 特有財產所為之處分，應為子女之利益，始得為之。被告己 ○○擅自以其未成年子女戊○○名下系爭房地供擔保辦理抵 押權登記，既非為其子女之利益為之，因違反民法第1088條 之規定而無效。且由證人證述可知被告己○○在嘉安公司並 未支領酬勞或分紅，卻為了嘉安公司之資金需求而以系爭房 地向被告丙○○借貸，每月尚需負擔3 萬元之利息，顯違常 情，不能採信等語。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第199、200頁） ㈠被告戊○○於96年12月25日出生，為被告己○○之子。 ㈡被告己○○於108 年8月20日以坐落彰化縣○○鎮○○段000 地號土地及其上建物同段160 建號建物（門牌址：彰化縣○ ○鎮○○路○段00號）設定600 萬元普通抵押權（字號：鹿 登資字第48840號）予權利人即被告丙○○。 ㈢被告己○○於108年9月12日以贈與為原因將系爭房地所有權 移轉登記予被告戊○○。
㈣被告丙○○由其配偶甲○○分別於108年9月3日、108年10月 25日、108 年11月26日匯款90萬元、100萬元、156萬元予被 告己○○；被告丙○○分別於108年11月13日、108年12月26 日匯款145萬元、105萬元予被告己○○（甲○○是匯款代理 人，取款帳戶係甲○○之帳號0000000000000 帳戶）。被告



丙○○及甲○○二人總計匯款596萬元予被告己○○。 ㈤被告戊○○於108 年11月7日以系爭房地設定800萬元最高限 額抵押權（字號：鹿登資字第65370 號）予權利人即被告丙 ○○。
㈥被告己○○分別於109年1月14日、109年2月18日、109年3月 19日各匯款3萬元予被告丙○○。
五、本件兩造爭執事項（見本院卷第200、201頁） ㈠被告己○○與被告戊○○間就系爭房地所為之贈與關係及所 有權移轉關係，是否以通謀虛偽意思表示而為之，移轉財產 行為皆屬無效，並應塗銷所有權移轉登記，回復登記為被告 己○○所有？
㈡被告己○○將系爭房地以贈與為原因移轉登記予被告戊○○ 之行為，是否有害於原告之債權？原告主張依民法第244 條 第1 項、第4項規定,請求撤銷贈與之債權行為及所有權移轉 登記之物權行為，戊○○應將所有權移轉登記予以塗銷以回 復原狀，有無理由？
㈢被告己○○、戊○○與被告丙○○間就系爭房地所為之抵押 權設定行為，是否以通謀虛偽意思表示為之？抵押權所擔保 之債權是否不存在？被告丙○○是否應塗銷抵押權設定登記 ？僅憑匯款是否能直接證明借款事實？若是，債務金額為多 少？又是否為系爭抵押權所擔保之債權？
㈣被告己○○、戊○○將系爭房地設定系爭抵押權予被告丙○ ○之行為，是否有害於原告之債權？原告主張依民法第244 條第1項、第4項規定，請求撤銷系爭房地設定之系爭抵押權 之債權及物權行為，及被告丙○○應將系爭抵押權登記予以 塗銷，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠先位之訴部分：
⒈本件原告先位之訴主張其為被告己○○之債權人，被告己○ ○為規避原告追討債務，竟於108年9月12日將系爭房地以贈 與為名義移轉登記予其子戊○○以達脫產之目的，被告己○ ○與戊○○二人間並無贈與及移轉所有權之真意，渠二人就 系爭房地之贈與行為及所有權移轉登記行為，均屬通謀虛偽 意思表示，依民法第87條第1項規定為無效，爰依民法第242 條規定訴請確認系爭贈與契約及系爭房地之所有權移轉行為 無效，並請求塗銷所有權移轉登記；同時提起備位之訴主張 其對被告己○○有債權存在，被告己○○所為無償贈與行為 ，依民法第244條第1項規定有害於原告權利，故請求撤銷被 告己○○與戊○○間無償行為，並請求塗銷系爭不動產之所 有權移轉登記。另被告己○○於108年8月20日就系爭房地虛



偽設定抵押權（下稱系爭普通抵押權）予被告丙○○，又於 108年11月7日就系爭房地設定最高限額抵押權予被告丙○○ （下稱系最高限額抵押權），亦有害於原告之債權實現，為 保全債權，爰請求塗銷系爭普通抵押權及最高限額抵押權之 登記等情，業據原告提出系爭房地登記謄本、本院108 年度 訴字第1086號民事判決影本、本院109年度司促字第325號支 付命令影本、本院民事執行處函文影本、不動產異動索引、 被告己○○之財產所得資料清單影本、本院108年7 月4日彰 院曜108司執壬字第28830號執行命令影本、借據影本2 紙、 催告函等件為證（見本院卷第33至第70頁）；被告對於己○ ○負欠原告債務及系爭房地業經移轉登記予被告戊○○等節 固不爭執，惟辯稱己○○原本即有將系爭房地贈與戊○○之 規劃，移轉房地所有權並非為規避債務；設定系爭普通抵押 權及最高限額抵押權係因資金週轉需擔保，系爭抵押權確實 存在，並非虛偽，原告分別依民法第242條、第244條規定請 求確認抵押權不存在及撤銷法律關係並無理由等語。本院綜 觀兩造前開主張及說明，整理如上揭兩造爭執事項所示爭點 。茲依原告所提先、備位訴訟之順序，析述兩造爭議如次。 ⒉關於原告先位主張請求確認被告己○○與戊○○間贈與契約 及系爭房地所有權之移轉物權關係不存在乙節： ⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同， 民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法 律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決 除去之而言（最高法院109 年度台上字第1779號判決意旨參 照）。本件原告主張其為被告己○○之債權人，如附表所示 之土地及建物（即系爭房地）原為被告己○○所有，然被告 己○○為避免遭原告追償，竟通謀虛偽移轉登記系爭房地予 被告戊○○，被告間所為買賣之債權行為及所有權移轉之物 權行為均屬通謀虛偽而無效，被告已侵害原告之債權等情， 為被告等所否認，則被告間所為系爭不動產之債權及物權行 為是否有效，陷於不明確之危險，致原告能否對系爭不動產 追償，在法律上地位即有未明，而有受侵害之危險，該法律 上地位之不安及危險，原告得以確認被告間債權及物權行為 無效之判決排除之，揆諸前揭說明，原告先位訴請確認被告 間就系爭不動產之債權行為及物權行為均無效，即有受確認 判決之法律上利益，合先敘明。
⑵次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則



被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判 決意旨參照）。次按表意人與相對人通謀為虛偽意思表示者 ，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文；第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛 偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人 無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人提 出足以使法院形成確信之證據，始足以獲得勝訴之判決（最 高法院105 年度台上字第1127號判決意旨參照）。又所謂通 謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意 之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意 人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方 無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者 ，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院109 年度台 上字第230 號判決意旨參照）。再按贈與或買賣契約，不能 僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂 該贈與或買賣係通謀虛偽成立，原審謂上訴人未能舉證證明 ，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約 係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之 判決，洵無違誤（最高86年度台上字第3865號判決意旨參照 ）。
⑶查本件原告主張被告己○○與被告戊○○間系爭贈與及移轉 所有權之法律行為係通謀虛偽意思表示，既為被告所否認， 揆諸前揭說明，自應由原告就被告被告己○○與戊○○間關 於系爭房地所為之贈與行為及移轉所有權之物權行為，係出 於相互明知對方非真意且相與為非真意之合意一節，負舉證 之責。然原告就此節並未舉證以實其說，僅泛稱被告負欠其 債務，被告就系爭房地所為移轉登記行為係為脫產，為其主 要論據。惟被告己○○與戊○○間固為父子關係，然親屬間 贈與行為之原因各有不同，是否必屬通謀為虛偽意思表示， 揆之前揭最高86年度台上字第3865號判決意旨，不能僅以相 對人間具有一定親屬關係存在，即推認系爭財產之贈與及移 轉必為通謀之意，目的係為規避原告對財產之強制執行。何 況父子之間，由父贈與未成年子女財產，乃人情之常，自不 能僅以父贈與子房產，遽謂相對人間並無贈與之真意及合意 。再者，被告己○○既為被告戊○○之法定代理人，依法已 得代理被告戊○○為法律行為，即無通謀為虛偽意思表示可 言。
⒊至被告己○○所為或有違反禁止雙方代理之規定之情形，然 民法第106條之規定在避免利害衝突，而本件依其情形係法



定代理人己○○贈與系爭房地予未成年子女戊○○，核屬純 獲法律上利益之情形，即無違民法保護未成年人之意旨，亦 無利害衝突可言，自無禁止之必要。基上足認原告所主張僅 屬其主觀臆測之詞，難謂事實必然如此，自難僅憑原告任意 指摘，遽謂被告己○○與戊○○間系爭贈與行為及移轉所有 權之行為屬通謀虛偽意思表示，原告此部分之主張，純屬為 推測之詞，尚難憑採。
⒋原告既不能舉證證明系爭不動產所有權移轉之物權行為具有 無效之原因，則原告依民法第87條第1項、第767條第1項中 段之規定，請求被告戊○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記 ，仍屬無據。從而，原告先位聲明主張被告己○○與戊○○ 二人就系爭房地通謀虛偽成立不實贈與契約，依民法第87、 113條及民事訴訟法第247條之規定，請求確認被告己○○與 戊○○二人間就系爭房地於108年8月22日所為贈與行為，及 於108年9月12日所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在 ，並依民法第242條規定，請求被告戊○○將系爭房地之所 有權移轉登記塗銷，回復登記為被告己○○所有等節，均無 理由，應予駁回。
⒌關於原告主張被告己○○、戊○○與被告丙○○間系爭抵押 權、最高限額抵押權之設定登記及系爭抵押債權均因通謀虛 偽意思表示而屬無效等節。查：
⑴被告丙○○之配偶甲○○分別於108年9月3日、108年10月25 日、108年11月26日各匯款90萬元、100萬元、156萬元予被 告己○○；被告丙○○分別於108年11月13日、108年12月26 日各匯款145萬元、105萬元予被告己○○，合計已匯款共 596萬元予被告己○○乙情，既為兩造所不爭執（見兩造不 爭執事項㈣），並有新光商業銀行集中作業部109年5月15日 新光銀集作字第1096003178號函附件甲○○之存款帳戶交易 資料、新光銀集作字第1096003137號函附件己○○之帳戶交 易明細、台新國際商業銀行109年5月15日台新作文字第 10909479號函附件己○○之帳戶交易明細查詢單在卷可佐（ 見本院卷第139至第159頁），可見被告丙○○確有給付相當 款項予被告己○○。
⑵關於系爭借款之原因及過程，業經證人乙○○於本院證述： 「（問：你有跟被告己○○講公司的事情？過程？）有跟被 告己○○講資金的需求。我說公司有些狀況需要資金的調度 請被告己○○幫我籌措，因為有些比較急迫性所以我請被告 己○○幫忙。後來被告己○○他跟他朋友調度情形我不清楚 ，被告己○○有從他及他朋友那邊籌措一筆資金大約一百多 萬元快貳佰萬元給我。大約是108年5、6月到10月份陸續由



我去被告己○○公司拿現金。我拿到現金後大部分是做為發 放員工的薪資及給付廠商的票款。（問：被告己○○與被告 丙○○間的借款你有親眼看見？）被告己○○在調度的時候 我大約知道，跟被告丙○○的借款我知道，被告丙○○的資 金比較寬鬆且交情比較夠。我去跟被告己○○拿錢時，被告 己○○說被告丙○○會拿錢給被告己○○，到時候叫我去拿 。所以我才知道跟被告己○○借的錢裡面包括跟被告丙○○ 借的。」等語（見本院卷第336、337頁），本院審酌證人乙 ○○證詞自承負欠丙○○債務，此不利陳述當無虛偽之可能 ，堪信屬實。
⑶再以關於系爭抵押權及最高限額抵押權設定之始末，業經證 人即代書丁○○於本院證述明確（見本院卷第219至第222頁 ），本院審酌證人係專業代書，其依自身親見親聞證述，且 已結證願負偽證刑責，應無故為偏袒任何一方之虞。是衡諸 前開證人所為證詞，已足推認被告己○○與被告丙○○間確 有為借貸款項設定抵押權及最高限額抵押權。至於原告固質 疑被告己○○何須為嘉安公司貸款並負擔利息，然被告己○ ○雖非實際經營嘉安公司，然其為嘉安公司之掛名負責人， 且為嘉安公司擔任連帶保證人，核其性質，已非單純之投資 者，是其為嘉安公司之營運向第三人借款，亦非全無可能。 ⑷至原告復質疑己○○實際上並未借款，所借款項有回流至被 告丙○○及訴外人甲○○帳戶之情形。然查新光商業銀行集 中作業部109年8月28日新光銀集作字第1095000218號函附件 匯款單兼取款憑條，可見被告己○○取得被告丙○○及甲○ ○之匯款後，分別於108年10月25日、同年11月13日、同年 11月26日、同年12月26日匯款93萬元、140萬元、150萬元、 55萬元至台灣京瓷建材有限公司之第一銀行鹿港分行之帳戶 （見本院卷第271至第273頁），而台灣京瓷建材有限公司於 108年8月至年底期間確有進行辦公室工程，有原告提出項目 及支出款項明細統計表可證（見本院卷第305頁），衡情前 開借款並未回流至丙○○、甲○○處，被告己○○確有向被 告丙○○借款。佐以觀諸利息匯款單上日期分別為109年1月 14日、同年2月18日、同年3月19日（見本院卷第131頁）， 時間在本件起訴之前，衡情應非臨訟偽作，堪信被告己○○ 確有給付每月3萬元利息予被告丙○○。
⑸本院綜合上情，認被告己○○確有向被告丙○○借款，被告 己○○與丙○○間系爭抵押債權並非虛偽，則被告己○○、 戊○○與被告丙○○間系爭抵押權及最高限額抵押權設定登 記即非通謀虛偽意思表示，自非無效。原告空言指摘前開借 款實際上並未交付被告己○○，自難謂有據。從而，原告先



位聲明訴請確認被告己○○、戊○○與被告丙○○間系爭抵 押權及最高限額抵押權不存在，並請求塗銷前開抵押權設定 登記，為無理由，亦應駁回。
㈡原告先位之訴既經駁回，本院即應就備位之訴審理： ⒈關於本件原告備位主張依民法第244條第1項規定，己○○與 戊○○間系爭房地買賣關係、所有權移轉之物權關係應予撤 銷乙節。按債務人所為無償行為有害及債權者，債權人得聲 請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。又債權人之債 權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應 認有損害於債權人之權利（最高法院45年台上字第1316號判 例意旨參照）。所稱得撤銷之法律行為，無論為債權行為、 物權行為，均包含在內（最高法院42年台上字第323號判例 意旨參照）。查被告己○○負欠原告債務，業如前述，而債 務人之財產應為一切債務之總擔保，本件被告己○○無財力 清償債務，為兩造所不爭執，渠竟將系爭房地無償移轉登記 予被告戊○○所有，致債權人即原告無法對系爭房地透過強 制執行之換價程序以實現債權，自已發生損害債權人之債權 無疑，揆諸上開判例意旨，原告備位主張以債權人身分，依 民法第244條第1項規定，請求撤銷被告間就系爭建物所為移 轉之債權行為、物權行為，並請求塗銷被告間於地政機關就 系爭房地以贈與為原因所為移轉登記之行為以回復原狀，為 有理由，應予准許。
⒉至於原告備位聲明主張被告己○○、戊○○就系爭房地設定 系爭抵押權及最高限額抵押權予被告丙○○係無償且有害於 其債權，依民法第244條第1項規定應予撤銷，並請求塗銷該 普通及最高限額抵押權登記乙節。惟被告己○○與被告丙○ ○間確有借貸契約關係存在，已如前述，自難謂被告丙○○ 係無償受有抵押權登記及最高限額抵押權登記之利益，且民 法第113條第1項規定：「法律行為經撤銷者，視為自始無效 。」故前開被告己○○及戊○○間之贈與契約及物權行為既 經撤銷而自始無效，則原告主張該最高限額抵押權登記時有 違反民法第1088條規定之瑕疵，即失所據；至前開普通抵押 權係於被告己○○108年9月12日移轉予被告戊○○前之108 年8月20日辦理設定登記，則無此問題，亦併此說明。從而 ，原告主張依民法第244條第1項詐害債權之法律關係，訴請 被告撤銷系爭抵押權及最高限額抵押權，並請求塗銷前開抵 押權之設定登記，為無理由，亦應駁回。
七、綜上所述，原告先位之訴請求確認被告間就系爭不動產所為 之贈與契約及所有權移轉登記行為均無效，並代位請求被告 戊○○將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，暨請求確認被告



己○○、戊○○與被告丙○○間抵押權及最高限額抵押權不 存在，並請求塗銷前開抵押權設定登記，為無理由，應予駁 回。至原告備位之訴主張依民法第244條第1項規定請求撤銷 被告己○○與戊○○間贈與契約及所有權移轉登記行為，為 有理由，應予准許；惟備位之訴請求撤銷己○○、戊○○與 被告丙○○間抵押權及最高限額抵押權，並請求塗銷前開抵 押權設定登記部分，則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有 理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 魏嘉信
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├─────┤ │
│號│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
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│1 │彰化縣│鹿港鎮 │鹿興段│ │ 129 │ │ 87.88 │ 3分之1 │
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┌─┬──┬───────┬───────┬────────────┬────┐
│編│ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │
│ │ │基 地 坐 落│ ├──────┬─────┤ 權 利 │
│ │建號│--------------│要 建 築 材 料│ 樓層面積 │附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│ │ │要建築材料│ 範 圍 │
│號│ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │
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│1 │ 160│彰化縣鹿港鎮鹿│鋼筋混凝土造、│1層：49.87 │ │3分之1 │
│ │ │興段129地號 │廠房、倉庫、宿│2層：65.95 │ │ │
│ │ │--------------│舍 │3層：65.95 │ │ │
│ │ │彰化縣鹿港鎮彰│ │4層：65.95 │ │ │
│ │ │鹿路8段40號 │ │騎樓：16.01 │ │ │




│ │ │ │ │合計：263.73│ │ │
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