臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四三三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因竊占案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第四二八號，中華民國
八十八年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵
字第八一九八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○被訴毀損部分不受理；其餘被訴竊占、違反公司法及公共危險部分均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○係五湖不動產投資顧問社負責人，為獨資商 號，明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟違反此 規定，於民國（下同）八十五年間，委由建築師就新竹市○○段第六一三之一六 等地號土地為建築設計，並以公司名義推出名為「迎曦別墅」房屋，對外自稱為 「五湖不動產投資顧問有限公司」負責人，乙○○並意圖為自己不法之利益，於 興建上開房屋圍牆時（即同地段六一三之二九至三四地號處，現已另行興建另一 圍牆），未經鄰地所有人即告訴人丙○○○同意挖取其土地之土石毀損該地，並 竊佔告訴人所有之上開地段六一０號土地約一００‧八五平方公尺，且於緊鄰告 訴人上開高達十多公尺陡坡土地約二至二。五公尺處，在未有任何安全防護措施 設計下僅就陡坡噴以水泥砂漿方式，興建三層樓房（即東側護坡前之房屋）；又 就上開工地北側之邊坡亦未有穩定安全之設計，罔顧居住人民安全興建十五棟三 層樓房屋十六戶，並於八十六年底完工，足生危險於住戶安全，因認被告涉有刑 法第一百九十三條公共危險、第三百二十條第二項竊佔、第三百五十四條毀損（ 公訴意旨誤引用第三百五十三第一項）及公司法第十九條第二項罪嫌。二、訊據上訴人即被告堅決否認有何毀損、竊占、公共危險及違反公司法之犯行，辯 稱其因受新竹市○○段六一三之一六至三四及六一四號等土地地主之委託，於各 該土地上，規劃有關興建迎曦別墅之一切事宜，因發現告訴人所有上開第六一０ 號山坡地上原有之擋土牆已有破舊裂痕，乃將擋土牆挖開，又為免山坡地表之土 石滑落，保障施工工人之安全，始依土木技師之建議，暫以噴漿固定之，所挖開 之土石亦均暫放於告訴人土地上，俟日後擋土牆完工，再予回填，並無挖取土石 ，毀損、竊占告訴人土地之不法意圖，且事前亦已通知告訴人將建築噴漿護坡之 事；又其並未以公司名義對外銷售房屋，載有「五湖不動產投資顧問公司」之名 片，係印刷廠印製有誤，因為印製之數量甚多，未免浪費才加以使用，並無違反 公司法第十九條第二項之情事等語。
三、被訴毀損罪部分：
按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之； 其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十六條第一 項、第三百零三條第三款分別定有明文。本件公訴意旨指被告未經告訴人同意， 挖取其所有之上開六一０號土地土石，毀損該土地部分之事實，被告被訴毀損者 係土地，並非刑法第三百五十三條第一項所列舉之建築物、礦坑、船艦，核應係
犯刑法第三百五十四條之罪，依同法第三百五十七條之規定，須告訴乃論，公訴 意旨認此部分係犯刑法第三百五十三條第一項之罪，尚有未洽。查被告僱工開挖 告訴人所有上開第六一０號山坡地，並就地進行噴漿，係於八十五年十月間，業 據被告陳明，證人即聖凱營造股份有限公司（下稱聖凱公司）負責人楊惠庸亦於 偵查中證稱其承攬迎曦別墅房屋興建工程，至現場施工之前，該噴漿護坡之工程 已完竣等語（見偵查卷第二七頁正面），而被告與聖凱公司係於八十六年一月二 十日訂立工程合約，聖凱公司旋於八十六年一月二十九日開工，有該工程合約書 及前開房屋使用執照申請書上所載之開工日期可按（見偵查卷第一三一頁正面、 第一五四頁），是被告僱工開挖告訴人所有該第六一０號山坡地進行噴漿之工程 ，至遲於八十六年一月二十九日該房屋開工時已完成。而上開噴漿工程開工前， 被告曾偕同其受僱人甲○○至告訴人住處，與告訴人洽商於其所有之該第六一０ 號山坡地設置擋土牆事宜，業據被告與證人甲○○一致陳述無訛，且為告訴人所 自承，嗣證人葉步樑路過該山坡地時，發現被告僱工正於該處施工進行噴漿，即 前往告知告訴人等情，亦據證人葉步樑與告訴人於本院供承無訛，是告訴人於被 告開挖該第六一０號山坡地原有之擋土牆，挖取土石，進行噴漿未完工前，即已 知悉被告開挖其所有之山坡地一事。惟告訴人委託洪大明律師具函於八十六年八 月二十九日向新竹市政府檢舉略以五福（應為五湖之誤）不動產投資顧問公司興 建迎曦別墅時，毀損告訴人所有之擋土牆，並越界開挖告訴人之大片山坡地，將 土石用以充填被檢舉人土地上之低窪池塘，應依法移送法辦等語，距被告開挖告 訴人山坡地，挖取土石並進行噴漿之行為時已達七個月，經新竹市政府以八十七 年一月十六日八七府建農字第０四五八六號函將相關資料移請台灣新竹地方法院 檢察署依法偵辦，於八十七年一月十九日繫屬該署時，尤顯逾六個月之告訴期間 ，有上開檢舉函影本、新竹市政府函各一紙為證（見他字卷第一、七、八頁）。 則告訴人既於被告行為完成前，已知悉其行為，卻於行為完成後逾六個月之時間 ，始提出毀損之告訴，顯不合法。原判決未詳予勾稽，逕為對被告論罪科刑之判 決，即有未合，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非無據，自應由本院將 原判決此部分撤銷，並依法為不受理之諭知。
四、被訴竊占罪部分：
按刑法第三百二十條第二項之竊占罪，須行為人主觀上有為自己或第三人不法利 益之意圖，客觀上並有竊占他人不動產之行為，始足當之。查證人即立德工程顧 問有限公司土木技士鄭俊膺於偵查中證稱經被告委請其前往上開第六一０號山坡 地查看，因原有之擋土牆已倒塌，坡面露出，且當時係去年（即八十五年）八、 九月間，連續下雨，苟未速予處理，恐有危險，乃建議先行噴漿，內加鐵絲網， 以防混凝土裂開，此為施工中所常見等語（見偵查卷第七十九頁正面），是被告 辯稱因告訴人所有上開第六一０號山坡地上原有之擋土牆已有破舊裂痕，乃將擋 土牆挖開，又為免山坡地表之土石滑落，以保障施工工人之安全，始依土木技師 之建議，暫以噴漿固定等情非虛。按經營或使用山坡地人依主管機關所定期限及 標準完成水土保持處理後，仍應經常加以維護，保持良好之效果，如有損壞，應 即搶修或重建，八十八年五月三十一日修正前山坡地保育利用條例施行細則第九 條定有明文，是告訴人所有該第六一０號山坡地上原有之擋土牆，既已有倒塌之
情形，依法該山坡地之所有人即告訴人對該山坡地原有之水土保持設施擋土牆即 有維修之責。茲被告並非該山坡地之經營人或使用人，其鑑於所負責規劃之房屋 工程開工在即，而採納專業土木技術人員至該山坡地現場查看後之建議，為因應 時值雨季，防免土石滑落，危及其工地工人，乃僱工先行開挖該第六一０號山坡 地原有擋土牆，於附圖所示斜線部分，一００‧八五平方公尺土地上進行噴漿， 其所為顯係代告訴人善盡維護該山坡地擋土牆之責，縱其未事先徵得該山坡地所 有人同意，或有可議，惟究難因此遽認其有不法利益之意圖，核顯與竊占罪之構 成要件有間，自不得以竊占罪相繩。再按八十八年五月修正前、後之山坡地保育 利用條例第三十四條第一項均係刑法第三百二十條第二項之特別規定，其犯罪之 性質當然含有竊占罪質（最高法院七十年台上字第四九一號判例、八十一年台上 字第六四一二號、八十二年台上字第三一三三判決意旨參照），易言之，苟行為 人無不法利益之意圖，不具竊占罪性質，即不得以上開山坡地保育利用條例之規 定處罰，被告僱工從事上開噴漿護坡工程，既無不法利益之意圖，應無從依山坡 地保育利用條例第三十四條第一項處罰之餘地。原審不察，仍據而為被告有罪之 科刑判決，殊有未合。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決有違誤之處， 即有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並依法為被告無罪之諭知。四、被訴違反公司法部分：
公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非以扣案之被告與證人甲○○之名片各一紙上 均載有「五湖不動產投資顧問有限公司」等字樣為其論據。按僅單純印製名片而 未對外加以行使主張，以公司名義營業或為其他法律行為，殊難謂與公司法第十 九條第二項規定之構成要件相符。查被告與證人甲○○正所印製之名片均載有「 五湖不動產投資顧問公司」之字樣，固有該名片二紙可稽（見偵查卷第三六、三 七頁），然證人即向被告購買房屋之林曾淑芬所提出與被告簽訂之買賣契約書及 委託辦理貸款契約書，被告所使用之名稱均為「五湖不動產投資顧問社」，並未 載有「公司」字樣，有上開契約書二紙在卷可稽（見原審卷第一０八至一一二頁 ），另承攬本案房屋興建工程之聖凱公司與被告所簽訂之工程合約，被告亦係以 其個人乙○○之名義為之，亦有該工程合約書影本一份可按（見偵查卷第一三一 頁），是公訴意旨指告訴人以公司之名義對外銷售「迎曦別墅」，尚有誤會。再 證人林棟梁亦於原審到庭結證稱上開名片係經由其介紹，委託廣告公司設計印製 ，因廣告公司之疏失，誤印為公司，嗣已據廣告公司賠償，足徵被告所辯該名片 上所載「五湖不動產投資顧問公司」等字樣係印製錯誤所致等語（見原審卷第一 九七頁），尚堪憑信。被告既未以公司之名義對外為法律行為，則尚與公司法第 十九條第二項之構成要件有間，自難以該罪相繩。是被告此部分犯罪事實尚屬不 能證明，自應依法為被告無罪之諭知。
五、被訴公共危險罪部分：
按刑法第一百九十三條之違背建築技術成規罪，係指承攬工程人或監工人於營造 或拆卸建築物時，違背建築技術成規，致生公共危險者，若營造建築物時，未故 意違背建築技術成規或根本未違背建築技術成規，則不應論以該罪。查被告之所 以對於告訴人所有之山坡加以噴漿建築一護坡，乃係採納合格之土木工程技士鄭 俊膺之建議，已如前述。是被告既係聽從專業之土木工程技士建議之方式，僱工
建築該噴漿護坡，已難謂其有違反建築技術成規之故意。雖本案噴漿工程所完成 之護坡，經台灣建築師公會鑑定結果為不安全，有鑑定報告書為憑，惟被告並非 實際施作該工程之人，其僱工從事噴漿工程，縱因工程施工不當或欠周，致該護 坡有「不安全」之情形，亦難令被告負故意違背建築技術成規之責，況經原審法 院向台灣建築師公會函查被告噴漿護坡之施作方式是否違反建築技術規則，經該 會以鑑定建築師之報告書函覆稱建築技術規則內就噴漿護坡之施作並無施作方式 之規定，且對於護坡方式採用噴漿或擋土牆，應以現場情況而定，有該會八十八 年九月八日台建師竹鑑字第八七○一三五號函及所附之報告書一紙可稽，是該噴 漿工程既無一定之施作成規可循，自難以被告故意違反有關之建築技術成規而課 以公共危險罪責。從而被告此部分犯罪事實，亦屬不能證明，應依法為無罪之諭 知。
六、至原判決併論及之告訴人另指被告毀損其所有之擋土牆一節，未據公訴人起訴， 原判決復認此部分未據有告訴權人之合法告訴，故此與原判決認被告有罪部分之 犯行，即不生裁判上一罪關係，非本案所得審究，自毋庸敘明「不另為不受理之 諭知」，乃原判決亦謂此部分不能審究，卻又敘明「不另為不受理之諭知」，顯 有違誤，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 黃 鴻 昌
法 官 蔡 彩 貞
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 張 淑 芬
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日
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