臺灣彰化地方法院民事判決 108年度訴字第815號
原 告 張陳香味
張瑞玲
張昌置
張淑萍
張昌成
上五人共同
訴訟代理人 柳柏帆律師
被 告 張謝玉珠
張喬信
張志維
上三人共同
訴訟代理人 黃幼蘭律師
複代理人 陳姿蓁
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國109年12月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
㈠緣坐落彰化縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭地號土 地）為原告等人所共有，竟遭被告謝玉珠、張喬信、張志維 等無權占有，爰依法請求渠等將系爭土地其上建物及地上物 等拆除，並返還占用部分土地。
㈡關於被告辯稱系爭596 地號土地係因張啟清具有農民身分才 借名登記於其名下乙節。惟若張鴻圖係為遷就舊土地法規定 才將系爭596 地號土地借名登記於張啟清名下，然查張鴻圖 於78年7月13日已將同段126地號（屬農業區）、379地號（ 屬特定農業區農牧用地）、380 地號（屬特定農業區農牧用 地）等三筆農地登記於張啟陞名下，大可將系爭596 地號土 地連同其他農地一併登記在張啟陞名下，況張鴻圖既可取得 農地，按理亦有農民身分，實無借用張啟清名義之必要。且 移轉前開126、379、380 地號三筆土地同日，張鴻圖另外將 同段331、332、333、383地號四筆土地贈與張榮彰，衡情張 鴻圖所為應是在分配其名下財產予其子女，足認系爭596 地 號土地應非借名登記於張啟清名下。被告所辯純屬臆測，不 足採信。
㈢至被告雖又辯稱其等之被繼承人張政揚曾於82年間與張啟清
等人協議分配張鴻圖之財產，依約張政揚分得系爭596地號 土地應有部分，其等使用系爭土地非無權占用云云。惟查： ⒈被告提出之「產權分配處理有關事宜會議結論紀錄」（下稱 系爭產權分配記錄）未經張啟清簽名蓋印，亦無任何與會者 簽章，系爭產權分配記錄自不生任何效力；況系爭產權分配 記錄所載各筆土地之分得人與現實土地登記謄本所載各所有 權人不符，顯見其中並無任何一筆按該協議規劃分配，系爭 產權分配記錄既從未被履行，被告徒然執系爭產權分配記錄 作為有權占用系爭596地號土地之依據，洵無可取。 ⒉且自張鴻圖生前將溝皂段126、379、380地號三筆土地持分 贈與張啟陞；同段331、332、333、383地號四筆土地持分贈 與張榮彰；同段596地號土地贈與張啟清之過程以觀，可知 張啟清並未自張鴻圖處取得不合理之過多財產。何況張啟清 係自他人處買得同段126、595地號土地持分，並非由張鴻圖 贈與而來，該二筆土地豈有分配予其他兄弟之理。 ⒊又將證人張榮彰提出之系爭產權分配記錄手寫稿，與被告提 出之系爭產權分配記錄打字稿內容互核以觀，打字稿上「※ 以上係兄弟間協議分配所在地及應得面積，不因產權登記誰 屬而變更」、「關於游泳池營運部分」等文字，於手寫稿上 均無對應之內容，顯見打字稿有虛構捏造之情形。 ⒋又證人張炎生證稱伊未曾在張啟陞住處參與過張啟陞兄弟間 之產權分配會議，伊僅參與一次開會在游泳池樓上的會議室 ，該次會議有寫一張單子，有的人有說同意，有的人比較安 靜沒有說，大家沒有用舉手表決，當天亦未叫大家簽名，協 調內容因時間久遠已不記得等語，可證系爭產權分配會議結 論紀錄記載「地點：張啟陞住宅」、「出席：親屬代表：張 炎生」等節與事實不符。
⒌證人張榮彰雖證稱有出席該次會議，系爭產權分配記錄所載 人員均有出席，結論就是會議記錄寫的每人分配多少坪，當 天出席的每個人都有從頭到尾參與，沒有提早離開，當天陳 述沒有人反對等語。惟張榮彰證詞與張炎生證詞不符。佐以 證人張中和證稱開過好幾次會，每次伊都有參加，開會內容 都是寫在單子上，開會每次都有寫一點，下次開會就再增加 內容，內容都有塗塗改改，最後由張啟陞整理，每次開會大 家不一定都在場等語。可知分產會議非僅一次，且出席人員 並非固定；再以事隔逾20年，張榮彰竟可明確記憶當天出席 者均從頭到尾沒有提早離開，至悖常情，並不可信。況依張 榮彰所述伊於82年會議前從未自其父張鴻圖處受贈土地，於 78年間受讓383地號土地不是父親的意思，是五兄弟的意思 ，伊取得379、380、383地號土地係按協議書寫的等語。惟
既然五兄弟均同意張鴻圖贈與383地號土地持分予張榮彰， 何以其等於82年分產協議時又要均分383地號土地？足徵其 說詞反覆，悖於常理。自無從憑其證述遽謂原告之被繼承人 張啟清參與系爭產權分配記錄並同意會議結論。 ⒍又證人雖均稱張啟陞依據張東海所寫內容重新謄寫、整理出 一份手寫記錄，每個兄弟各有一份影印本等語，似在表明張 啟陞將該整理手寫稿影印發送各兄弟做為協議之定稿。然查 張啟陞於發送手寫稿後，旋於82年5月6日與張啟清共同將其 二人就同段126地號土地持分出售予江紹鑽、賴輝政二人， 並未依系爭產權分配記錄履行，足見張啟陞、張啟清二人不 同意系爭產權分配記錄之內容。況系爭產權分配會議結論作 成迄今逾27年，並無任何一人依約履行或請求他人履行，衡 以該產權分配會議結論紀錄手寫稿並無任何出席與會者之簽 名，實難認為該次會議確有達成協議。故縱使張啟清曾經出 席某次分產會議，或礙於親屬間之情誼而單純沈默，仍不足 以反推被告等有權占用系爭土地，被告所辯，洵無可採。 ㈣並聲明：⒈被告謝玉珠、張喬信、張志維應將坐落彰化縣員 林市○○段000地號土地上如彰化縣員林地政事務所108年12 月20日土地複丈成果圖所示編號B部分（面積108.4㎡，空地 上之殘餘地基）、編號C部分（面積410.62㎡，含鐵皮建物 、棚架、水塔）、編號E部分（鐵皮圍牆）、編號F部分（鐵 門）、編號G部分（面積210.93㎡，含鐵皮建物、棚架）、 編號I部分（面積14.09㎡，棚架）及圖上藍色虛線之圍牆等 地上物拆除，及移除編號J部分農作物（面積6.48㎡），並 將前開占用部分土地返還予原告等人；⒉原告願提供擔保， 請准宣告假執行；⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：系爭596 地號土地原屬張啟清、張政揚之父張鴻 圖所有，僅因張啟清具有農民身分才借名登記於其名下。張 鴻圖在世時即分配財產予其子女張啟陞、張清泉、張啟清、 張榮彰、張政揚、張玉照等人，有系爭產權分配記錄可證。 則依系爭產權分配記錄第9條末段「以上係兄弟間協議分配 所在地及應得面積，不因產權登記誰屬而變更」等語之記載 ，可知無論土地登記名義人為誰，均不影響相互間依照系爭 分配會議結論分配之結果，各分得人仍得依約使用分得部分 土地，則張政揚既然依約就系爭596地號土地有應有部分（5 分之1），被告等使用系爭596地號土地，自非無權占用。況 親戚間就系爭建物坐落於系爭土地上長期並無爭議。詎張啟 清過世後，原告等竟違反系爭協議約定，請求被告等拆屋還 地，實無理由。並為答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由 原告負擔；如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假
執行。
三、得心證之理由：
㈠本件原告主張其為系爭596地號土地之所有權人，被告等未 經同意無權占用系爭土地如附圖所示編號B、C、E、F、I、J 部分，至原告受有不能使用之損害，爰依民法第767條第1項 之規定，請求被告等拆除占用系爭土地之地上物及返還占用 部分土地等情，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖謄本等 件為證（見本院卷一第17頁至第21頁），並經本院於108年 12月12日會同兩造及員林地政事務所人員至現場履勘測量， 製有勘驗筆錄、現場簡圖（見本院卷一第295至第301頁）， 及員林地政事務所依勘測成果製作該所收件日期108年10月 14日員土測字第180500號土地複丈成果圖在卷可稽（見本院 卷一第313頁）。被告對於原告為系爭土地之所有權人等節 固不爭執，惟以系爭596地號土地僅係借名登記於原告之被 繼承人張啟清名下，且張啟清與被告等之被繼承人張政揚等 人前於82年間就其等之父張鴻圖所有不動產有產權分配協議 ，並做成系爭產權分配記錄，依系爭產權分配記錄第9條⑵ 約定張政揚取得系爭596地號土地應有部分（5分之1），被 告等並非無權占用系爭土地等語置辯。本院整理兩造前開主 張及說明，認本件主要爭點為：被告等依系爭產權分配記錄 主張有權占用系爭地號土地，有無理由？
㈡原告主張：被告提出之系爭產權分配記錄未經張啟清簽名蓋 印，亦無任何與會者簽章，系爭產權分配記錄自不生任何效 力等語，固非無見。惟訴外人張啟陞、張啟清、張政揚、張 清泉及張榮彰等兄弟五人（以下簡稱張啟陞兄弟五人），就 其等父親張鴻圖所有土地（即溝皂段126、595、596、379、 380、383、331、332、333等地號、黎明段1162地號等總計 10筆土地）進行分配之協議，並製作系爭產權分配記錄等情 ，業據證人張榮彰、張中和及張炎生到庭結證明確，核與系 爭產權分配記錄大致相符，本院並審酌系爭產權分配記錄內 容記載翔實，且符合一般分家協議之情況，並無背於常情之 處，堪認系爭產權分配記錄所載內容應與事實相符，而足採 為本院判決之佐證。
㈢雖原告復稱：證人張榮彰提出之系爭產權分配記錄手寫稿， 與被告提出之系爭產權分配記錄打字稿內容互核以觀，打字 稿上「※以上係兄弟間協議分配所在地及應得面積，不因產 權登記誰屬而變更」、「關於游泳池營運部分」等文字，故 主張系爭產權分配記錄不實，惟查「※以上係兄弟間協議分 配所在地及應得面積，不因產權登記誰屬而變更」等語，係 針對第九點之分配結果所為總結，與第九點之分配內容並無
齟齬不合之處，又「關於游泳池營運部分」內容，亦未見有 與系爭產權分配記錄內容矛盾之處，且系爭產權分配記錄大 部分之其餘內容均與手寫稿相符合，故上開手寫稿上雖無前 揭文字記載，仍難推翻系爭產權分配記錄之真實性。雖原告 另主張張啟陞兄弟五人嗣後未旅行系爭產權分配記錄之約定 ，惟合約履行與合約是否經立約人合意究屬二事，尚難僅以 立約人嗣後未履行合約即謂合約不存在，自不得據此逕謂張 啟陞兄弟5人並無協議分配土地之情事。
㈣且系爭建物除部分座落於系爭土地，其餘部分同時座落於同 地段595地號土地上（以下簡稱595地號土地），而595地號 土地目前係由張啟陞之繼承人（即張祐銘、張昌期、張賴霫 ）與原告張昌置及張昌成共有，前並係作為經營79年6月1日 設立之大自然游泳池事業使用，負責人為張啟陞，現由被告 張謝玉珠使用，此並有595地號土地登記第一類謄本（本院 卷㈠第177～179頁）、勘驗測量筆錄、空拍圖（本院卷㈠第 297～299頁）及營利事業登記公示查詢資料（本院卷㈡第 221頁）在卷可按，張啟陞與張啟清前亦於78年間以系爭土 地及595地號土地，向臺灣省合作金庫（即合作金庫商業銀 行）申辦抵押抵押貸款，並設定最高限額1120萬元之最高限 額抵押權登記，此亦有前開兩筆土地之土地登記資料在卷可 參（本院卷㈡第217），足認訴外人張啟陞兄弟五人前於78 ～79年間，曾於系爭土地及595地號土地上共同開立大自然 游泳池，為此並由張啟陞及張啟清向合作金庫銀行抵押借款 ，此核與系爭產權分配記錄第十點投資游泳池資產負債部分 所載內容，大致相符，由此益徵系爭產權分配記錄應具真實 性，並堪認系爭產權分配記錄所載「溝皂段595、596地號面 積1468.64坪，由兄弟五人平均取得1/5產權」等語為真。按 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者得，得請求除去之。民法第767條定有明 文。系爭建物座落於系爭土地上既係經張啟陞兄弟五人同意 ，系爭建物座落其上即非無權占有系爭土地，而系爭建物既 非無權占有系爭土地，則原告等請求被告拆屋還地，難認合 於前揭條文所示物上請求權之要件。
㈥末按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上 處分權之人，方有拆除之權限；又房屋之拆除，為一種事實 上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有 事實上之處分權者，始得予以拆除。查系爭市場房屋並未辦 建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有 權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋 ，始得認其有事實上處分權。原審未遑詳查系爭市場房屋之
原始建造人為誰，上訴人是否直接或輾轉自原始建造人處受 讓該房屋，即以上訴人為系爭房屋現占有人，其等使用、收 益有年，又別無他人出面主張或行使權利為由，逕認上訴人 對系爭房屋有事實上之處分權，不免速斷（參照最高法院 102年度台上字第2053號及97年度台上字第2158號民事判決 ，最高法院97年度台上字第1101號民事判決意旨採取相同見 解）。系爭建物既係先前張啟陞等兄弟五人先前經營大自然 游泳池所興建，並以持有股份方式享有大自然游泳池資產， 故系爭建物之產權前亦應係由張啟陞兄弟五人所共有，則系 爭建物雖現由被告張謝玉珠占有使用，惟尚難據此即認被告 等人為系爭建物之事實上處分權人，更遑論位於系爭建物圍 牆外之附圖編號J農作物。從而，原告既未證明被告等人為 系爭建物之所有權人或事實上處分權人，其等請求被告拆除 系爭建物，即無理由，應予駁回。
四、從而，原告等依民法第767條規定之所有物返還請求法律關 係，請求被告等將附圖所示坐落系爭土地上編號B部分之殘 餘地基）、編號C部分建物、編號E部分鐵皮圍牆、編號F部 分鐵門、編號G部分建物、編號I部分棚架及圖上藍色虛線之 圍牆等地上物拆除，及移除編號J部分農作物（面積6.48㎡ ），並將前開占用部分土地返還予原告等人，均為無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所 附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述 ，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 魏嘉信