臺灣彰化地方法院民事判決 107年度簡上字第59號
上 訴 人 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 蔡見興
訴訟代理人 季佩芃律師
被上訴人 陳銘源
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國
107年3月6日本院彰化簡易庭106年度彰簡字第559號第一審判決
提起上訴，本院合議庭於109年12月29日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人於本院追加執行債務人謝鎮嶽為被告，其訴之追加不 合法，業經本院另以裁定駁回，先予敘明。
二、上訴人上訴意旨略以：
（一）按以強制執行法第4條第1項第5款聲請者，應提出債權及 抵押權或質權之證明文件及裁定正本。抵押權所擔保者為 原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。 但契約另有約定者，不在此限。強制執行法第6條第1項第 5款、民法第861條第1項定有明文。本件被上訴人於本院 105年度司執字第47540號拍賣抵押物強制執行事件中所提 出之本票為93年6月30日由謝鎮嶽與其妻林秀美共同簽發 ，面額210萬元之本票，並無提出85年間所發生債權之債 權證明文件，不符前開強制執行法第6條第1項第5款規定 執行程序之必要形式，當然不得於本執行案之強制執行金 額分配表中列入分配。
（二）原審所傳喚之證人謝鎮嶽為執行債務人，其與本案有利害 關係，其證詞應不可採，訴外人謝鎮嶽雖到庭作證，仍不 得以其片面之詞為認定事實依據，且證人謝鎮嶽於第一審 程序中證稱：「票面金額210萬元之本票，除100萬元之借 款外，尚有加計其利息及積欠被上訴人之互助會款。」而 觀85年間抵押權設定契約書內容，顯不存在有約定擔保日 後額外欠款之敘述，基於抵押權從屬性，系爭本票當然非 屬擔保85年間所發生之債權，被上訴人應就主張100萬元 有存在債權證明文件等負舉證責任。
（三）縱認系爭抵押權擔保之債權存在，該債權應為本票債權， 而非借款債權，且其已罹於時效。被上訴人參與分配之執 行名義為本院105年度司執字第47540拍賣抵押物強制執行 事件，被上訴人所執聲請強制執行之本票並非設定系爭抵 押權時所擔保之債權。而本票債權之時效依照票據法第22 條規定自發票日起算三年間不行使而時效消滅，但從謝鎮 嶽與其妻林秀美共同簽發系爭本票之到期日94年6月30日 起至被上訴人105年間聲請拍賣抵押物，已間隔11年，顯 見系爭93年所簽發之本票債權已罹於時效。上訴人自得依 據民法第242條規定，代位債務人謝鎮嶽為時效抗辯，系 爭抵押權所擔保債權業已時效完成，謝鎮嶽未對被上訴人 為此部分時效抗辯，自屬怠於行使基於債務人地位請求抗 辯之權利，上訴人為保全其債權，得以自己名義，代位謝 鎮嶽向被上訴人主張時效抗辯。被上訴人所主張之債權自 不得列入系爭分配表內進行分配，爰依強制執行法第41條 第1項前段之規定提起本件訴訟，訴請剔除被上訴人所受 分配之款項。並聲明：原判決廢棄。前開廢棄部分，本院 105年度司執字第47540號強制執行事件（下稱系爭執行事 件），於106年10月6日製作之強制執行金額分配表，其中 被上訴人所受分配之次序3執行費1,400元、次序4第一順 位抵押權461,030元，共計462,430元，均應予剔除，不得 列入分配。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、被上訴人答辯意旨略以：
(一)訴外人謝鎮嶽即謝鎮蔘係於85年4月25日向伊借款100萬元 ，並於84年5月1日以其所有之彰化縣芬園鄉新縣庄1128地 號土地（權利範圍28080分之780）及中崙段953地號土地 （權利範圍全部）設定100萬元普通抵押權（下稱系爭抵 押權）予伊，存續期間自85年4月25日至86年4月24日，伊 交付付款人為彰化第四信用合作社芬園分社，票面金額 100萬元之支票一紙予訴外人謝鎮嶽，有原審所提匯款資 料可稽。
(二)訴外人謝鎮嶽於收到100萬元後，曾償還過部分利息，後 又積欠伊互助會款236,000元，伊為保全債權，遂於93年6 月30日與訴外人謝鎮嶽進行彙算，並由訴外人謝鎮嶽與其 妻共同簽發票面金額210萬元之本票一紙予伊，擔保之金 額包含上開100萬元之債務及其利息864,000元、互助會款 236,000元，伊執系爭本票以及本院105年度司拍字第169 號民事裁定聲請就其中100萬元強制執行，於法並無不合 。
(三)本件訴外人謝鎮嶽於93年6月30日簽發系爭本票時，即有
承認85年對伊所負100萬元債務之意思，有時效中斷事由 ，伊於105年11月4日聲請強制執行時，系爭抵押權所擔保 之債權尚未罹於時效，是本件上訴並無理由。並聲明：上 訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、得心證之理由
（一）上訴人主張謝鎮嶽積欠其債務，而其聲請系爭執行事件就 謝鎮嶽所有彰化縣芬園鄉新縣庄1128地號土地（權利範圍 28080分之780）及中崙段953地號土地（權利範圍全部） 拍賣所受分配金額為0元；被上訴人就上開不動產設定100 萬元之普通抵押權，並持系爭本票及本院105年度司拍字 第169號裁定聲請強制執行，因此受有系爭分配表上次序3 執行費1,400元、次序4第一順位抵押權分配款461,030元 等語，有系爭分配表、系爭抵押權設定資料、系爭本票等 在卷可稽，被上訴人對此不爭執，且經本院調閱系爭強制 執行卷宗核閱屬實，此部分堪以認定。惟上訴人主張被上 訴人僅提出系爭本票，無法證明其對謝鎮嶽有消費借貸之 法律關係存在，其所主張之債權自不得列入系爭分配表內 進行分配，縱系爭本票之原因關係為消費借貸，亦已罹於 時效云云，被上訴人則以前揭情詞置辯，請求駁回上訴。 是本件主要爭點厥為：
(一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在。
(二)該債權是否已罹於時效？
（二）經查：訴外人謝鎮嶽於85年4月25日向被上訴人借款100萬 元並設定系爭抵押權，被上訴人則交付票面金額100萬元 ，付款人為彰化第四信用合作社芬園分社之支票予訴外人 謝鎮嶽，訴外人謝鎮嶽提示付款後，該款項由被上訴人系 爭帳戶支出100萬元，業據被上訴人提出系爭帳戶歷史交 易明細查詢結果，系爭帳戶於85年5月31日確有轉帳支出 100萬元為證，且證人謝鎮嶽於108年4月23日準備程序到 庭證稱：「（法官問：與被上訴人有什麼債務關係？）我 跟他借一百萬，八十幾年跟他借的。」、「（法官問：錢 如何給你？）開票給我。」、「（法官問：在何處交給你 ？）代書事務所。」、「（法官問：你們間有無互助會關 係？）有，兩會，每會一萬，詳細不記得，我總結算兩百 萬給他。」、「（法官問：有無設定抵押？何時設定？） 有，借錢的時候就設定。」、「（法官問：現在還欠多少 金額？）總計兩百多萬，詳細金額我不知道，我連同互助 會款總計兩百多萬，與我太太林秀春共同開本票給被上訴 人。」等語，此有108年4月23日準備程序筆錄可稽。據此 ，可認被上訴人與謝鎮嶽之間確有借貸合意，被上訴人並
有交付100萬元予謝鎮嶽，該二人有於85年4月25日成立 100萬元之借貸契約，被上訴人之100萬元借貸債權確為 系爭抵押權所擔保。上訴人雖主張該債權罹於時效，惟被 上訴人抗辯謝鎮嶽於93年6月30日簽發於被上訴人之系爭 本票，票面金額210萬元中即包含該100萬元借貸債權及利 息，因債務人謝鎮嶽承認該借款債權，故時效應重行起算 等語，亦經證人謝鎮嶽證述略謂其向被上訴人借款後因沒 有錢並未還款，系爭本票之票面金額210萬元包含其擔任 會頭，應給付被上訴人之互助會錢、前開100萬元借款及 借款之利息；系爭本票亦由其妻林秀春共同簽發，乃係因 其積欠被上訴人錢，由林秀春擔任保證人才共同發票等語 。足認證人謝鎮嶽於93年簽發系爭本票時，確有承認系爭 抵押權所擔保之100萬元借款債務及利息之意思無訛。因 借款債權之消滅時效為15年，故被上訴人對於謝鎮嶽之借 款債權，於93年6月30日謝鎮嶽簽發系爭本票而承認借款 債務時，時效中斷並重行起算15年。又被上訴人係於105 年11月4日以本院105年度司拍字第169號拍賣抵押物裁定 為執行名義，並陳明債務人謝鎮嶽積欠其借款債務100萬 元及利息、違約金未還，該借款債務有系爭抵押權擔保等 語，聲請本院105年度司執字第47540號事件對謝鎮嶽強制 執行，此經本院調閱上開執行卷查核屬實。足見被上訴人 於105年11月4日對謝鎮嶽聲請強制執行時，距93年6月30 日時效重行起算日尚未滿15年，故系爭抵押權所擔保之借 款債權自末罹於時效。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債 權已罹於時效，亦不可採。
（三）參照最高法院49年台上字第1274號、52年台上字第681號 民事判例意旨，上訴人行使民法第242條規定代位權，應 先證明其債務人謝鎮嶽有怠於行使其權利之情事，始得為 之，若經行使而無效果，即無代位行使權利之餘地。如上 所述，本件被上訴人已行使權利，該100萬元借款債權並 未罹於時效，謝鎮嶽對於被上訴人不得主張時效抗辯而拒 絕給付，自無怠於行使權利之情事，即不符合民法第24 2 條規定之要件，是本件上訴人主張依民法第242條規定代 位行使債務人謝鎮嶽之權利（時效抗辯權）云云，並無理 由。
（四）綜上所述，系爭抵押權所擔保之借款債權確係存在，且未 罹於時效而消滅，上訴人提起分配表異議之訴，請求系爭 執行事件製作之系爭分配表，就被上訴人所受分配受償之 次序3執行費1,400元、次序4第一順位抵押權所受分配461 ,030元，均應予以剔除，不得列入分配等，為無理由，不
應准許。從而，原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤，上 訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，並無 理由，應予駁回。
五、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 謝仁棠
法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 詹國立
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