臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第960號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林水發
指定辯護人 姜林青吟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第8291號），本院判決如下：
主 文
林水發無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林水發明知海洛因係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、販 賣，詎其仍基於意圖販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所 使用之門號0000000000號（原誤繕為0000-000000 號，業經 檢察官更正）行動電話，與附表所示之購毒者吳壬潤聯繫後 ，而於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額分別販賣 第一級毒品海洛因予吳壬潤施用牟利。
附表：（價格：新臺幣《下同》）
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│編號│交易時間│地點 │對象 │內容 │價格│
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│ 1 │108 年 3│○○縣○○市○○│吳壬潤│第一級│1000│
│ │月 1 日 │路00巷0之0號林水│ │毒品海│元 │
│ │17時30分│發住處 │ │洛因 │ │
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│ 2 │108 年 3│○○縣○○市○○│吳壬潤│第一級│1000│
│ │月 2 日 │路00巷0之0號林水│ │毒品海│元 │
│ │18 時許 │發住處 │ │洛因 │ │
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二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第16 1 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條、最高法院92年台上字
第128 號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告林水發涉有販賣第一級毒品犯行，無非係以 證人吳壬潤、林淑媛等人之證述，及卷附之長福瑞工程到簿 影本、彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第1080013947號函 、彰化縣警察局鹿港分局員警職務報告書、扣押物品清單等 為其論據。
四、惟訊據被告林水發則堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，並 辯稱：是證人吳壬潤打電話給我的，2 通電話都是要介紹我 去星辰實業社工作的等語。其辯護人稱：證人吳壬潤有推薦 污水處理工作並非虛假，不能只憑吳壬潤為不利被告陳述， 即認被告有販毒行為等語為其辯護。
五、經查：
㈠惟按，證人有刑事訴訟法第181 條之情形者（即恐因其陳述 致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者） ，應告以得拒絕證言，同法第186 條第2 項定有明文。又除 法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保護及 公共利益之均衡維護，同法第158 條之4 復有明文。在「法 院或檢察官未踐行刑事訴訟法第186 條第2 項之告知義務， 其所取得之證人證詞，對於本案被告有無證據能力？」，有 複數紛爭見解，㈠有採權利領域說：證人拒絕證言權及法院 或檢察官告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被 告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人 生效，故違反刑事訴訟法第186 條第2 項告知義務所取得證 人之證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力 如何，則由法院依具體個案判斷之；㈡有採權衡判斷說：證 人拒絕證言權及法院或檢察官告知義務之規定，除為保護證 人外，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐 行刑事訴訟法第186 條第2 項之告知義務，而逕行告以具結 之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此 項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應適用刑事訴 訟法第158 條之4 所定權衡判斷原則為審酌、判斷其證詞有 無證據能力，而非純屬證據證明力之問題。而「權利領域說 」求諸於人權保障論，主要源於美國長久以來確立之通則， 認為證據排除法則之目的，在於擔保憲法基本人權免於國家 機關不當或不法之干預，被告祇能主張排除侵害其憲法上權 利取得之證據，對於侵害他人權利而取得之證據，則不具備 主張排除之當事人適格，我刑事訴訟法第181 條之證人拒絕 證言權既然在保護證人，法院或檢察官即使有違反同法第18 6 條第2 項之告知義務，被告亦非適格當事人，不得主張排
除此項證據；「權衡判斷說」則基於維護司法正潔性與嚇阻 違法論，強調法院職司審判，係立於公正第三者立場而為判 斷，倘法院於審判中使用違法取得之證據，無異於法院替違 法行為背書，亦等同於縱容政府機關侵害人民之憲法權利。 且從嚇阻違法之觀點衡量，於本案之訴訟程序中將違法取得 之證據加以排除，不失為有效防止政府機關將來違法取證之 機制。是以，縱被告並非政府機關違反法定程序之權利受害 者，而是關係第三人，仍應容許被告主張證據排除。準此， 上揭見解，應以「權衡判斷說」為是。蓋我國證據排除法則 並不生主張排除之當事人適格問題，倘採權利領域說，將主 張排除者侷限於權利受侵害者始可為之，即失之偏狹，亦乏 正當性。且刑事訴訟法第181 條之證人拒絕證言權不僅在於 保護證人免於陷於三難困境以致自證己罪，亦同時使被告免 於陷入困境之證人所為虛偽不實陳述之危險。因此，法院或 檢察官如有違反刑事訴訟法第186 條第2 項之告知程序，所 取得證人之證詞，不僅侵害證人之權利，也讓證人因不知可 拒絕證言而產生誣攀或推諉被告之危險，自應容許被告主張 證據排除。但為兼顧程序正義及發現實體真實，法院應適用 刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡判斷證人證言證據能力之 有無（詳參最高法院109 年度台上字第2638號刑事判決意旨 ）。
㈡本件被告始終否認有販賣毒品海洛因予吳壬潤之犯行，檢察 官以證人吳壬潤於警詢、偵訊中證述，並於108 年8 月5 日 偵訊時以證人身分訊問證人吳壬潤，並詢問其與證人之親威 關係，證人吳壬潤回答：「沒有，他以前是我妹婿，但已經 跟我妹妹離婚。」，之後僅逕行告以具結之義務及偽證之處 罰並命朗讀結文後具結而為供述，並未踐行刑事訴訟法第18 6 條第2 項證人得拒絕證言之告知義務（見108 年度偵字第 8291號卷第309 頁），其取得之供述證據，乃違反刑事訴訟 法第186 條第2 項之告知程序所取得，揆諸首揭說明，其是 否具備證據之適格性，自應依刑事訴訟法第158 條之4 規定 之權衡原則，予以審酌定之。
㈢又刑事訴訟法第158 條之4 立法理由揭示「為兼顧程序正義 及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權 之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違 背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之 種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對 於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序 有無發現該證據之必然性。⑦證據取得之違法對被告訴訟上
防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能 力」等分別情形以觀。查，證人吳壬潤於108 年8 月5 日上 午10時35分製作警詢筆錄後，隨即於同日下午7 時2 分之偵 訊時具結證稱：108 年3 月1 日下午5 時30分這天通話是用 代號交談，譯文中有「工作」就是指毒品海洛因，幾點下班 就是我們約見面的時間，108 年3 月2 日當天證人打了2 通 電話，譯文中「今天你有做嗎」，就是問被告有沒有毒品海 洛因，當天講說「找工作」也是假的等語（詳見108 偵8291 偵卷第309 頁），證人吳壬潤於該偵訊時已明確表示被告係 其前妹婿，但已與其妹妹離婚，有該偵訊筆錄足參。觀之該 偵訊筆錄，證人吳壬潤與被告林水發間，有曾為二親等內之 姻親關係（刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款），得拒絕證 言之身分關係，檢察官對於法律之熟稔當無疑義，卻於偵訊 時忽略此證人得拒絕證言之告知，其違背法定程度難謂不重 大，又證人吳壬潤施用毒品之上游為其前妹婿，倘已告知證 人曾有此二親等姻親關係得拒絕證言，證人內心就此供出上 游減刑及前妹婿間之利益必為適妥衡量，實難期待必為上揭 偵訊之證述，而無選擇拒絕證言之情，再者，本件購毒者僅 證人吳壬潤1 人，其證述對於被告犯罪所生之危險甚為重大 ，是上揭證人吳壬潤偵訊證據之取得，對於被告訴訟上防禦 不利益之程度可謂不小，本院審酌前情並權衡程序正義、基 本人權、發現實體真實及公共利益等情後，認證人吳壬潤偵 訊筆錄並無證據能力，應予排除。
㈣雖卷內有被告與證人吳壬潤之2 通監聽譯文，其於108 年3 月1 日16時11分34秒中提及「被告：我有工作在做，不然你 晚上來家裡」、「吳壬潤：污水處理的要做嗎？」…同年月 2 日13時36分21秒提到「吳壬潤：那一天1500看你要不要過 去，污水的啦！」…「被告：我要領現金。」、「吳壬潤： 那個老闆娘很好商量，我都幫你應酬好了，你過去跟他講， 我都有跟他講了，禮拜一開始上班…」（見108 他315 號偵 卷第207-208 頁之通訊監察譯文）。而證人即星辰實業負責 人林淑媛於員警訪談時稱：林水發在我公司擔任臨時工，日 薪1500元，因出勤不正常所以我叫他不用來上班了（見108 偵8291偵卷第339 頁之查訪紀錄表），及於偵訊時結證稱： 阿凱（即吳壬潤）本來要介紹被告做污水處理，後來我要參 加太陽能，就集合5 至7 個人去做太陽能，太陽能做沒一個 月就結束了，林水發就回來做污水，他的工作一天是1500元 ，他每天都借支，所以他要領現金等語（詳見108 偵8291號 偵卷第413-415 頁），復佐以員警前往「星辰實業社」查訪 時，證人林淑媛提出「長福瑞工程簽到簿」，其內確有林水
發3 月1 日於「簽到時間」欄位有「1000」及3 月2 日「 975 」之記載（同上偵卷337 頁），由此足認被告確有經證 人吳壬潤介紹前往證人林淑媛之「星辰實業社」（簽到簿記 載為「長福瑞工程」）工作，應屬事實。證人吳壬潤雖就上 揭通訊監察譯文中有「工作」指毒品海洛因，幾點下班就是 約見面時間，「你今天有做嗎」就是問有沒有毒品海洛因， 現在的術語你們都料想不到，我們都是用工作做為代號（詳 見同上偵卷第309 頁）等等解釋通訊譯文中之內容，實難僅 以證人吳壬潤之證述，而執此採為不利被告之認定。是此通 訊監察譯文，亦難憑以認定被告與證人吳壬潤於通話後見面 ，確有為毒品海洛因之交易行為。
㈤再證人吳壬潤雖於警詢時（108 年8 月5 日上午10時39分製 作）證稱：最後1 次施用毒品是於108 年8 月4 日下午17時 在其妹婿即被告林水發住處施用第一級毒品海洛因，該海洛 因係在被告住處向被告購買的，通訊監察譯文中之時間108 年3 月1 日及108 年3 月2 日均有於通話後約見面購買1000 元海洛因1 小包施用等語（見108 偵8291卷第000-000 號警 詢筆錄）。此證人吳壬潤之警詢陳述，被告及其辯護人認其 屬傳聞證據不能當證據使用（見本院卷第5 頁）。依刑事訴 訟法第159 條之4 規定，證人吳壬潤警詢證述，查無傳聞證 據例外得為證據之情，認此警詢證述亦難認得採為被告論罪 之證據。
㈥末查，證人吳壬潤於本院審理時之證述，雖經本院踐行刑事 訴訟法第186 條第2 項之告知程序，其證述與證人警詢、偵 訊之證述情節大致相同，惟證人之偵訊、警詢筆錄均無證據 能力，如前述，而證人於審理時之證述難免陷於真實陳述及 偽證罪之困境中，實難謂不受警詢、偵訊內容之影響，自難 憑此採為被告論罪之依據。
六、綜上所述，檢察官起訴被告販賣毒品海洛因犯行，除指證者 即證人吳壬潤單方陳述外，其所述交易該類毒品犯罪事實之 補強證據亦尚有不足，且證人吳壬潤之指述程序又如上採證 瑕疵，實難認被告有起訴書所載之犯行，此外，復查無其他 證據足資認定其有此犯行，不足使本院達到不致有所懷疑而 得確信其為真實有罪之程度，依前揭說明，其犯罪即屬不能 證明，依法自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官廖偉志到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第五庭 審判長 法 官 李淑惠
法 官 吳芙如
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 黃國源