臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第1203號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃文宏
選任辯護人 黃楓茹律師
(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第7636號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月。扣案之蘋果廠牌IPHONE7 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚），沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣 ，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，先由乙○○ 以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000 000000號行動電話，雙方再相約於民國108 年7 月6 日上午 9 時38分許，在彰化縣○○市○○路0 段000 號南興國小前 ，由甲○○出售價值新臺幣（下同）1,000 元之愷他命予乙 ○○施用，並當場收取現金1,000 元。
二、案經彰化縣警察局少年警察隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之認定
㈠按刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可 信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等 情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者 而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別 ，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據 證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨 之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，
並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由， 始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。 查被告與其辯護人雖主張員警詢問證人乙○○時，於指認犯 罪嫌疑人時是問證人乙○○何人為被告甲○○，此問題有不 當之暗示及不正訊問，而證人乙○○稱被告販賣給其之時間 、次數都不清楚，又證人乙○○於警詢中陳述都是制式的回 答「對」、「嗯」，沒有辦法自主連續完整陳述，且員警未 撥放通訊監察之錄音，故主張證人乙○○於警詢之證述無證 據能力等語。然證人乙○○於司法警察調查時之證述，就被 告是否構成本案被訴犯罪之重要事項，與審判中之證述顯然 不符（見本院卷第410 至425 、478 至482 頁）。經本院當 庭勘驗證人乙○○警詢之錄影光碟（見本院卷第483 至490 頁），詢問之警員態度平和、語氣平順，其作成筆錄之方式 採一問一答，證人乙○○並無受到強暴脅迫或不當之詢問， 員警於詢問結束時也有詢問證人乙○○所述是否實在，並告 知筆錄看了沒有錯再簽名，證人乙○○於警詢時神色自若， 有時甚至面帶笑容等情，均可認證人乙○○於警詢時並未受 到何不正訊問，其證述均為其自由意志之陳述。又員警於指 認犯罪嫌疑人時，雖是詢問證人乙○○哪一位是被告甲○○ ，然在提供犯罪嫌疑人照片供證人乙○○指認之前，其前面 的詢問中已確認過通訊監察譯文中「留一千」的意思就是要 跟甲○○買1,000 元的毒品愷他命，是在指認之前即已確認 販賣毒品予證人乙○○之人即為被告，員警提供照片詢問證 人乙○○何人為甲○○，自無不當誘導之情事。而警詢時雖 未撥放通訊監察之錄音檔，然警詢時員警有先唸譯文之內容 後才詢問通話內容何意，已足以特定問題的範圍並喚起證人 乙○○之記憶，其訊問過程自無何不當之處。且審酌證人乙 ○○於司法警察詢問時之證述，係在本案犯罪事實發生後16 日作成，相較於本院審理時據案發時已經過逾1 年4 月，當 時記憶較新，遺忘的機率較低，而警詢時被告未在場，較無 情誼壓力干擾之情況下為證述，所為陳述當較為坦然，又證 人乙○○所稱其前後所述不一致之理由為本院所不採（詳後 述），而該警詢筆錄對被告有關犯罪事實等事項之記載可認 完整，再斟酌證人乙○○之證言為證明被告是否構成本案犯 罪所必要，認證人乙○○於警詢之證述具有證據能力。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴 訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦 予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否
定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當 程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院106 年度台上字第75 號判決意旨參照）。查被告與其辯護人雖主張偵訊時未撥放 通訊監察之錄音，並爭執證人乙○○偵查中證述之證據能力 等語。然證人乙○○於檢察官偵訊時之證述，業經具結，有 證人結文可證（見偵卷第153 頁），並已由檢察官告以具結 之義務及偽證之處罰。是證人乙○○之證述均經具結而擔保 其證述之真實性，且經本院當庭勘驗證人乙○○之偵訊光碟 （見本院卷第153 至156 頁），檢察官訊問時態度平和，證 人乙○○對答正常，並無異常狀況，檢察官於訊問時亦有確 認警詢時證人乙○○所述是否為事實、員警有無用不法手段 詢問、警詢及偵訊時是否會感到恐懼、害怕或有壓力、有無 要求一定要講出或指認上游等有無為不正方法詢問時加以確 認，且偵訊時檢察官亦有先提示通訊監察譯文供證人乙○○ 閱覽（見本院卷第154 頁），足以特定問題的範圍並喚起證 人乙○○之記憶，其訊問過程自無何不當之處，並顯示證人 乙○○於偵查中並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形，或因警詢時受有壓力，在影響其心理狀況致妨礙其 偵訊時之自由陳述等顯不可信之情況下所為，而依其於偵查 中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，是 證人乙○○於偵訊之證述本屬有證據能力之證據，自得為認 定本案被告犯罪事實存否之證據。
㈢本判決以下所引用作為認定本案犯罪事實之非供述證據，查 無違反法定程序取得之情，亦具證據能力，且均經本院審理 時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案認定之用。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承於案發當日有跟證人乙○○通話、見面之事 實，此部分與證人乙○○之證述相符，並有本院108 年聲監 字第440 號通訊監察書、108 年聲監續字第601 號通訊監察 書、通訊監察譯文（見本院卷第83、85、91至92、492 頁） 及扣案之蘋果廠牌iphone7 手機1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 枚）在卷可佐，此部分事實可堪信為真實。然被告 矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，並於證人乙○○在本 院證述後之最後1 次審理期日辯稱：1,000 元是要給證人乙 ○○的油錢，油錢是誰先到其就先給誰，只要（出陣）那天 有開車的，其全部都會給油錢，淨香粉的部分，是那一天其 有放在車上，到那邊主家有很多人跟其買，在警察局、開羈 押庭的時候其身體不舒服，忘記那天有出陣，所以一直以為 是淨香粉的錢，後來回到家其才想到那天是去出陣，其還問 其妻是否有拿錢給（開車的人）他們，其錢都放在其妻身上
，其才想到說那個是油錢，其記錯記成淨香粉。乙○○跟其 去出陣沒有幾次，每次出陣或載其去醫院，其都會給乙○○ 油錢，這樣互動大約不到1 年，乙○○只要沒有油錢，油錢 就是其出，乙○○有跟其買過淨香粉，次數幾次其不記得了 ，會直接跟其聯絡購買云云（見本院卷第425 、501 至502 頁）。辯護人則為被告辯稱略以：108 年7 月26日證人乙○ ○之體內毒品反應為陰性，足認被告所辯可採云云。 ㈡證人乙○○於警詢時證述：其之前有施用K 他命（愷他命） 的習慣，使用方法是K 他命磨粉放進菸裡面點燃吸食，不太 記得第一次何時用的，大概是106 年間，最近1 次應該就是 那次通聯（108 年7 月6 日），拿到東西在車上邊開停在路 邊用的，譯文中「你留一千給我」的意思是跟甲○○買1,00 0 元的K 他命，其跟甲○○買大概是從去年年初開始，都是 買K 他命，每次都1,000 元，總共加起來5 、6 次，其自己 絕對沒有販賣毒品，施用毒品是要放鬆心情等語（見本院卷 第483 至490 頁）。於偵查中則證述：其在警詢時講的都是 事實，警察沒有用不法手段詢問或逼其講出上游、指認他人 ，現在在偵查中回答也沒有感到恐懼、害怕或壓力，其跟甲 ○○該次的通話就跟筆錄說的一樣，就是其跟甲○○購買 1,000 元的愷他命，「留一千給我」就是留1,000 元的愷他 命的意思，一般交易不會講出名稱，是代號，該次有交易成 功，其記得時間是108 年7 月6 日是因為通聯上面有時間， 當日通話完就約在南興國小外交易，是一手交錢一手交貨等 語（見本院卷第154 至156 頁）。然其於本院審理時翻異前 詞，證稱：其之前在警詢、偵查講的都不實在，案發當日其 要跟甲○○去東勢出陣頭，其要跟甲○○拿1,000 元的油錢 ，「留一千」就是要拿1,000 元油錢的意思，因為那天是甲 ○○的場，所以其要跟甲○○拿油錢，當日是要去臺中東勢 一間叫「池王府」的廟出陣頭，其是開車去，被告也有去， 是各開一台車，其出發前有在南興國小門口跟甲○○拿1,00 0 元的油錢。其本身沒有在施用愷他命，警詢其說是要買愷 他命，是因為警察說趕快認一認就可以走了，其太太那時候 懷孕情緒很不穩定，所以其想趕快回去照顧太太，當時沒有 考慮偽證罪，只想趕快回家，事實就是要拿油錢，其回家後 才知道販賣毒品這麼嚴重，所以這次來作證才要趕快釐清， 其不知道淨香粉是什麼東西，也不瞭解甲○○有在做販賣淨 香粉的生意，沒有跟甲○○買過淨香粉，也沒有施用過愷他 命或任何一種毒品，其在警局說其有施用過毒品，是因為警 察講的都是有關毒品案的，為了要認一認，其就也說其有施 用等語（見本院卷第411 至424 頁）。查，證人乙○○雖於
審理時證稱其未施用過毒品，也沒有跟被告買毒品，警詢時 是因為講的都是毒品案件其為了認一認才會承認自己有施用 毒品等語。然警詢時員警在詢問本案案情之前，先詢問證人 乙○○有無施用毒品的習慣、如何使用時，證人乙○○是自 己回答其施用K 菸的方式是將K 他命磨好裝進去，不太記得 何時第一次施用，2 年前的樣子等語，並非由員警講出如何 施用及施用何種毒品再由證人乙○○應和，如未曾接觸、施 用毒品之人，實無法詳細的回應如何施用愷他命，是應認證 人乙○○確有施用愷他命之經驗，始能於員警詢問時加以回 應。而證人乙○○雖稱其警詢不知道指稱他人販賣毒品是重 罪，後來才知道所以審理時作證趕快釐清等語。然販賣毒品 為重罪一事，實為一般成年人甚至是國中以上學生之基本常 識，且觀之整份警詢筆錄，員警自始至終都是詢問證人乙○ ○本身施用毒品之經歷、與被告通聯內容及交易過程、之前 有無跟其他人購買過毒品等，並未提及或詢問證人乙○○是 否有販賣毒品給他人，證人乙○○卻在警詢最後自己澄清說 其絕對沒有販賣毒品，只是好奇、放鬆心情等語，顯然證人 乙○○確實知悉販賣毒品為重罪，為避免自己也被員警認為 有販賣毒品之嫌疑，始在最後向員警澄清自己並無販賣毒品 ，是證人乙○○稱不知販賣毒品為重罪才會誣指被告販毒， 顯然是為被告脫免罪責之詞。又偵訊時檢察官訊問證人乙○ ○為何不講出名稱是要買愷他命，這樣被告怎麼知道是什麼 意思，是否被告說不要講出名稱等語時，證人乙○○回答「 留一千」是代號，一般交易不會講出名稱等語。此情亦與一 般毒品交易之通訊監察譯文中，販毒者與購毒者之間幾乎不 會說出要購買之毒品名稱，而只會以代號稱之，或是直接約 定見面之時間地點，以防電話被監聽時被查獲販毒之實務常 態相符，且「留一千是代號」亦為證人乙○○自己回應檢察 官之用語，並非檢察官詢問之問題或是暗示所得之答案，可 見證人乙○○確實有施用及購買毒品之經驗，始能知悉購毒 者之習慣。是應認證人乙○○於警詢、偵訊之證述均係證述 向被告購買愷他命，亦與被告於最後1 次審理前，歷次辯稱 是購買淨香粉不一致，且證人乙○○於警詢、偵訊證述時間 亦距離案發時間較近，亦符合常情，而較其審理中之證述為 可採。
㈢被告雖以前詞置辯，然查，被告於108 年7 月22日接受警詢 、偵訊及羈押庭訊問，警詢時稱該「留一千」是證人乙○○ 要向其購買淨香粉大約1,000 元的意思；偵訊時則稱當天跟 證人乙○○約在南興國小是要去出陣，當天其要帶其子去報 到；羈押庭時亦稱當日其帶其子去新生報到，下午要去東勢
出陣頭，當天只有帶出陣的東西，譯文提到的1,000 元是其 在做香料直播買賣等語。本院108 年11月27日之準備程序時 則稱當日乙○○打電話請其保留淨香粉，一罐是1,000 元， 淨香粉的使用方法是倒在香爐裡點火焚燒，供奉給神明聞的 ，當日證人乙○○與其一起去臺中東勢出陣頭，早上其先帶 其子去新生報到，報到完其與證人乙○○約在南興國小碰面 一起出發，但早上沒有完成交易，是當天出完陣頭之後，晚 上回來的路上，其才將淨香粉交給證人乙○○等語（見7636 號偵卷第23、165 至166 頁、聲羈卷第26頁、本院卷第46至 47頁）。而證人乙○○於警詢、偵訊均稱該「留一千」是指 購買愷他命的錢，至109 年10月27日本院審理時始改證稱該 「留一千」是指當天其要跟被告去臺中東勢的池王府出陣頭 ，那是被告的場子，其要跟被告拿1,000 元的油錢去加油， 要出陣時身上也沒錢，只好先跟被告拿等語。而由被告歷次 供述可知，被告於接受偵訊、羈押訊問之當日，即已明確說 出其當日是與乙○○約在南興國小要去台中東勢出陣頭、乙 ○○是購買1,000 元的淨香粉，並無被告所述因其接受羈押 庭訊問時因身體不適，故忘記案發當日其與乙○○是去出陣 頭之情。而果如被告所稱，只要出陣有開車的人，其全部都 會給油錢，且乙○○跟其出陣或載其去醫院，其也都會給油 錢的話，給油錢之行為既已成為慣例，依被告的回答可知， 被告也明知當日與證人乙○○相約在南興國小的目的是要出 陣，自無可能在警詢、偵訊及羈押庭訊問時均誤認該1,000 元是購買淨香粉。且證人乙○○證稱其從未跟被告購買過淨 香粉，其不太知道淨香粉是什麼東西，也不瞭解被告有在做 販賣淨香粉的生意等語（見本院卷第421 頁），此與被告所 稱證人乙○○曾向其購買過幾次淨香粉亦不相符。另108 年 7 月6 日8 時34分之通訊監察譯文中。證人乙○○先說：「 你可以留一千阿給我」，被告：「什麼東西」，證人乙○○ ：「你可以留一千給我」，被告：「留什麼給你」，證人乙 ○○：「一千」，被告：「一千？」，證人乙○○：「一千 」，被告「好」、「沒加油啦、沒有問題」，證人乙○○則 有笑聲回應（見本院卷第92、492 頁）。由上開通訊監察譯 文可知，雙方就到底要1,000 元的什麼東西，來回確認了好 幾次，證人乙○○都未明講要留的1,000 元是什麼東西，如 確實是要1,000 元的油錢，且如被告所說證人乙○○只要跟 其出陣或載其去醫院，其都會給油錢的慣例，證人乙○○大 可直接於電話中明講是要油錢，且2 人在同日即上一通8 時 28分的電話中已相約在南興國小見面（見本院卷第91至92頁 通訊監察譯文），證人乙○○亦無必要在見面之前再次打電
話向被告要油錢。且2 人對話中可能跟「油錢」相關之用語 ，亦只有被告在對話最後所說的「沒加油啦、沒有問題」， 此亦非證人乙○○所說，應認被告所稱的「沒加油啦」為雙 方之默契或暗語，與油錢並不相關。又被告辯護人雖提出「 山城邱家池王府祈安繞境大典海報」1 張（見本院卷第441 頁），為被告辯護稱被告與證人乙○○案發當日相約於南興 國小見面是為了要一起去臺中東勢之「池王府」出陣，並非 要交易毒品云云。然縱使被告及證人乙○○於案發當日確實 要至臺中東勢之「池王府」出陣，並相約於當日早上在南興 國小見面一同出發，仍無礙於2 人於當日早上先在南興國小 交易毒品後，再分別開車至臺中東勢出陣，是上開辯詞亦無 可採。綜合上情，應認證人乙○○於警詢、偵訊時證稱「留 一千」是要購買1,000 元的愷他命，一般毒品交易不會講出 名稱，「留一千」是代號等語，始為真實且與常情相符，而 被告在警詢、偵訊、本院準備程序中供述「留一千」是要購 買淨香粉，乃臨訟編纂之詞，直至證人乙○○於本院審理當 庭改證稱是油錢後，被告亦翻異前詞，改稱該1,000 元是給 證人乙○○之油錢，顯無可採。另本案案發之日為108 年7 月6 日，而證人乙○○製作警詢筆錄並接受採尿之時間為同 年月22日，有彰化縣警察局少年隊委託檢驗尿液代號與真實 姓名對照認證單可佐（見7636號偵卷第195 頁），其採尿時 間距離案發時間已16日，且證人乙○○於警詢時證述其本案 向被告購買毒品後，係在案發當日施用等語，是縱使證人乙 ○○之濫用藥物檢驗報告檢驗結果為陰性，亦無從證明被告 並無為本案販賣第三級毒品之犯行，併予敘明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告有如犯罪事實所示之犯行， 堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第3 項之規定業於109 年1 月15日修正，並於同年7 月15日 生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果後，修正後第4 條第3 項規定提高罰金刑部分之最高刑度，顯然未較有利於 被告，依刑法第2 條第1 項揭示之「從舊從輕」原則，自應 適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3
項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品之行為不 僅危害社會治安與國人身心健康甚鉅，亦為國法所厲禁，竟 漠視法令禁制，戕害他人健康，欠缺守法觀念，自應嚴予非 難，且被告於108 年5 月28日甫因販賣第三級毒品罪經檢察 官起訴，該案並經本院以108 年度訴字第623 號判決被告販 賣第三級毒品有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐。被告竟於該前案起訴後，再犯本案之販賣第三級毒 品罪，更應嚴予非難，且被告犯後矢口否認犯行，難認其犯 後態度良好，暨其自述國中畢業，已婚、有1 名7 歲之子， 現無業，入監前在賣佛具，現在沒有在賣了，一周要洗腎3 次，無人需要其照顧扶養（見本院卷第506 頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收
㈠被告本案販賣毒品之所得為1,000 元，此部分雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，對被告宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例19條規定業於109 年1 月15 日修正，並於同年7 月15日生效。本次修正新增第19條第3 項之規定，然並未修正第19條第1 項之規定，爰毋庸比較新 舊法，先予敘明。被告扣案之蘋果廠牌IPHONE7 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告所有，作為 本案販賣第三級毒品聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，對被告宣告沒收。
㈢扣案之愷他命3 包、梅餅2 顆、FM2 4 顆、有殘渣之夾鏈袋 、全新夾鏈袋、電子磅秤、K 盤等，被告供承為前案搜索時 沒有查到的，與本案無關（見本院卷第498 頁）。本院審酌 本案犯罪時間為108 年7 月6 日，然本案搜索之日期為108 年7 月22日，距離犯罪時間已相距逾2 周，又無證據證明扣 案之愷他命3 包為被告本案販賣所剩下；另其餘上開扣案之 物品亦無證據證明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收，併予 敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三 級毒品愷他命以牟利之犯意，以臉書messenger 聯絡少年蔡 ○○（92年8 月生，真實姓名年籍資料詳卷），雙方再相約
於108 年1 月14、15日、16日其中之2 日之晚間8 時許至9 時許，分別出售價值1,000 元之愷他命予少年蔡○○，並當 場收取現金1,000 元共2 次。因認被告涉犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又依據認定不 利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被 告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第81 6 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年 度台上字第128 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證 人少年蔡○○於警詢不利於被告之證述，為其主要論據。四、被告固坦認其確實曾販賣第三級毒品愷他命予少年蔡○○2 次，然堅詞否認有上開檢察官起訴之販賣犯行，辯稱其販賣 毒品給少年蔡○○的2 次就是前案即本院108 年度訴字第62 3 號判決附表編號14、15的那2 次等語。辯護人亦為被告辯 稱依被告之病歷，108 年1 月14日、16日被告均在秀傳醫療 社團法人秀傳紀念醫院進行血液透析治療，無法進行毒品交 易，如認108 年1 月15日當日交易2 次亦與經驗法則相違背 ，請為免訴或無罪判決等語。
五、本院查：
㈠本院108 年度訴字第623 號判決附表編號14、15認定被告曾 販賣毒品予證人蔡○○2 次，時間為108 年1 月24日中午12 時59分許前某時曾販賣4 包毒品咖啡包，及108 年3 月8 日 晚上10時30分許後某時販賣愷他命及毒品咖啡包各2 包予證
人蔡○○，然本件檢察官起訴被告係於108 年1 月14、15、 16日中之2 日晚間8 至9 時，各販賣1 包價值1,000 元之愷 他命予證人蔡○○，共計2 次，其時間、地點、交易之毒品 均有異，難認與前案係相同之犯罪事實，合先敘明。 ㈡證人蔡○○於108 年1 月17日之警詢時證稱：其在當日凌晨 所施用之愷他命是在同年月16日晚上10時許，先以通訊軟體 微信向鄔博丞聯絡後在約在花壇國小附近以1,100 元購買重 量約1 公克的愷他命，其只跟鄔博丞買過1 次等語。於同年 月25日之警詢時證稱：毒品是向鄔博丞購買的，是用臉書聯 繫的，購買一小包愷他命為1,000 元及1,100 元，重量不清 楚等語。同年3 月4 日之警詢證稱：其之前警詢證述有部分 不屬實，其跟鄔博丞購買愷他命的地點是在鄔博丞住家2 樓 的房間內交易的，先用其手機通訊軟體微信跟鄔博丞聯絡， 內容是其要叫小姐一位，是購買毒品的代號，之後騎車到福 興鄉鄔博丞住處交易等語。同年3 月15日警詢時證稱：員警 所提示之被告手機內108年1月24日、25日通訊軟體iMessage 對話紀錄及108 年3 月8 日的微信對話紀錄是其與被告的對 話，詳細時間地點其都忘記了，只知道是購買毒品跟被告的 對話，其買愷他命跟咖啡包，價格跟數量都忘記了，iMessa ge對話中的雞腿代表愷他命，飲料代表咖啡包，其知道咖啡 包裡面是毒品；微信對話中的2 隻是代表愷他命要2 包，2 瓶燒酒是2 包咖啡包，3 是指價格總共3,000 元等語。同年 3 月11日警詢時則證稱：其於108 年1 月17日警詢證述有部 分不屬實，其所施用之愷他命不是向鄔博丞購買的，而是向 被告購買的，時間是在108 年1 月14、15、16日這3 天晚上 8 至9 時許，地點在被告家外面巷子口，每次以1,000 元購 買1 小包愷他命，重量約1 公克，其之前因為與鄔博丞有3, 000 多元的債務及仇恨，所以其向警方誣陷鄔博丞販賣毒品 等語。同年4 月9 日偵訊時證稱：108 年1 月24日、25日通 訊軟體iMessage對話紀錄是其與被告購買毒品後之對話，其 跟甲○○買，其買愷他命跟咖啡包，大概是4 包咖啡包，大 約是2,000 元，對話是在講之前買毒品時欠被告錢要還錢的 事，交易時間其無法確定，只知道是晚上；108 年3 月8 日 的微信對話紀錄是其與被告的對話，對話後沒多久就約在花 壇火車站前面購買2 包愷他命跟2 包咖啡包等語。109 年10 月27日於本院審理時則證述：其之前有跟被告買過毒品愷他 命，是用微信聯絡，有欠被告2,000 元，有無在108 年1 月 14、15、16日3 日內跟被告交易毒品，其忘記了，也忘記曾 經跟警察說毒品不是跟鄔博丞買的、是跟被告買的，有無誣 陷鄔博丞、有無跟鄔博丞買過毒品、當初為何會改口說毒品
是跟被告購買的其也都忘記了，因為時間太久了，如果筆錄 是這樣寫那就應該是，因為其現在想不起來了。其只記得其 要跟被告購買毒品的話，會先用通訊軟體跟被告聯絡，應該 有跟被告買過愷他命、咖啡包，只記得有種毒品代號叫「小 姐」，其餘都忘記了等語（見7636號偵卷第27至39頁、本院 卷第367 至368 、371 至386 、425 至435 頁）。 ㈢核對上開證人蔡○○之證述可知，證人蔡○○多次警詢、偵 訊之證述前後不一，而於本院審理時則證述其已記憶不清。 其於108 年1 月17日、25日、3 月4 日均證述其108 年1 月 17日遭員警查獲持有、施用愷他命，其施用之毒品愷他命來 源為鄔博丞，同年3 月15日之警詢雖證述其有跟被告購買愷 他命及咖啡包，然其證述之交易內容為108 年1 月24日、25 日之iMessage對話紀錄，其有跟被告購買愷他命跟咖啡包， 但無法證述其交易之時間及地點，只能確認在對話之前有購 買毒品，因當場未給付款項，故於108 年1 月24日表示要還 錢之事。然於同年3 月22日之警詢中，證人蔡○○卻改證稱 其1 月17日之警詢證述有誤，該次之毒品來源為被告而非鄔 博丞，亦證述出交易之時間地點即檢察官本案所起訴之犯罪 事實，證人蔡○○前後證述顯然不一致，無從佐證其為何於 案發2 個多月後翻供其毒品來源之依據，且證人蔡○○於本 院審理時均表示記憶不清、依其警詢筆錄為準，本件又除證 人蔡○○之證述之外並無任何其他證據（包含通訊監察譯文 、現場交易照片）足以補強證人蔡○○之證述，是被告既否 認此部分犯行，證人蔡○○之證述又有前後歧異、矛盾，且 不合乎常情之瑕疵，則被告是否確有檢察官起訴所指之上開 犯行，亦有疑問。
六、從而，檢察官就被告涉犯上開販賣第三級毒品愷他命予證人 蔡○○部分，所提出之證據資料及指出證明之方法，尚未達 於一般之人均可得確信被告確有此犯行，而無合理懷疑存在 之程度，是無從說服本院以形成被告此部分被訴犯行有罪之 心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復 查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部 分販賣第三級毒品罪犯行，自屬不能證明其有此部分之犯罪 行為。依首揭之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑 事法原則，本院認被告被訴此部分之犯罪尚屬不能證明，應 依法為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 呂美玲
法 官 張琇涵
法 官 范馨元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
書記官 許原嘉
附錄論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。