臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一八八九號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
指定辯護人 本院甲○
上 訴 人 己○○
即 被 告
選任辯護人 李秋銘
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第二一三
號，中華民國八十九年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察
署八十八年度偵字第六五號，移送併辦案號：八十八年度偵字第三七七號、八十九年
度偵字第一００二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。販毒所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。其他上訴駁回。
事 實
壹、丙○○（原名陳吳文）於民國（下同）八十二年及八十三年間，均因麻醉藥品管 理條例案件，分經臺灣宜蘭地方法院及臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月及六 月，而於八十二年十一月二十三日及八十三年十二月二十七日易科罰金執行完畢 。復基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，於八十七年十一月二十日凌晨三 時許，持不明兇器，破壞宜蘭縣礁溪鄉○○路一五八號林銘達住處廚房後鐵窗， 侵入宅內，竊取林銘達所有以中國農民銀行礁溪分行為付款人之第ＦＡＺ000 0000、0000000、0000000、0000000等空白支票四張 得逞，復意圖供行使之用，在其中ＦＡＺ0000000號支票上偽填面額新台 幣（下同）五萬五千元，發票日為八十八年二月二日，並盜刻林銘達印章蓋在該 支票上，以偽造該支票。又於八十八年一月十日下午九時許，與陳寬秦共同意圖 為自己不法之所有，由陳寬秦以腳踹開大門，毀損門扇之方式，共同侵入宜蘭縣 宜蘭市○○路三十八巷三十九弄十七號江連和無人居住之辦公室，竊取江連和所 有以台北地區中小企業銀行（現改為台北國際商業銀行）宜蘭分行為付款人，第 ＱＡ0000000至0000000空白支票五紙，丙○○並在其中所竊之Ｑ Ａ0000000號支票上載載面額二萬元，尚未完成發票行為。嗣於八十八年 一月十四日十五時二十分許，在宜蘭縣壯圍鄉公所前為警查獲，並在丙○○所駕 ＩＶ─０九二二號車內扣得偽造之林銘達印章一顆、台北地區中小企業銀行ＱＡ 0000000號支票一張、上開中國農民銀行礁溪分行支票四張。貳、己○○（原名賴文慶，八十六年十月六日改名）於八十六年間，因麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三月，於八十六年十二月二十四日 易科罰金執行完畢。復基於意圖營利之概括犯意，自八十七年十一月間起至八十 八年一月十四日止，以0000000000號呼叫器為連絡工具，在宜蘭縣境 內之電動玩具店等處，連續販賣第二級毒品安非他命 (下稱安非他命）予戊○○
或戊○○與丙○○，共計十次，每次一小包一千元；上開期間內，另連續販賣予 合資購買之丙○○與戊○○，共計三次，每次二千元。嗣於八十八年一月十四日 十五時二十分許，警方在宜蘭縣壯圍鄉公所前丙○○所駕之車上，查獲丙○○所 有安非他命○．四公克、安非他命分撥管一個、吸食器一組、噴燈一支及戊○○（以上二人施用毒品部分由檢察官另為處理）所有安非他命三小包（毛重０．四 公克、０．三公克、０．０一公克）後，而循線查獲。參、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、丙○○部分：
一、上訴人即被告丙○○經合法傳喚雖未到庭，然右開偽刻林銘達印章與偽造支票部 分之事實業據其於警訊、原審訊問時坦承不諱（二六五號偵查卷第七頁反面、第 三一頁正反面第六行、原審卷第五七頁），其雖否認竊取林銘達所有上開農民銀 行礁溪分行支票四張，辯稱略以：「填載五萬五千元之ＦＡＺ0000000號 支票係賴世宏所借」云云。惟查：
㈠、被害人林銘達於上揭時地，其廚房後鐵窗被破壞，被人侵入竊取上開農民銀行礁 溪分行空白支票四張等情，業據林銘達於警訊陳明（二六五號偵查卷第十頁）， 而其中一張ＦＡＺ0000000號支票，業經被告偽填五萬五千元，連同其餘 三張，均在被告丙○○所駕之ＩＶ─０九二二號車內被查獲，有贓物認領保管單 一紙與支票影本附卷可稽（二六五號偵查卷第十二頁），雖被告否認該支票其所 竊取，惟就支票來源，其先於警訊時辯稱：「該支票係陳寬秦所借」，另於偵查 及原審訊問時卻又改稱是賴世宏所借，但又不知賴世宏之住址，是其供詞反覆顯 係避重就輕之詞，而被告被查獲時，除有林銘達之支票外，尚有江連和之台北地 區中小企業銀行ＱＡ0000000號支票一張，江連和於偵查中陳稱其支票失 竊與陳寬秦為其岳母妹妹之子等語（二六五號偵查卷第四六頁），而陳寬秦於偵 查中則稱其曾向姐夫江連和取支票，並將江連和之支票借丙○○（二六五號偵查 卷第四五頁反面），是陳寬秦前所借予丙○○者應為江連和之支票，而非林銘達 之支票，則被告丙○○所辯顯不足採信。
㈡、另被告丙○○雖否認與陳寬秦共同竊取江連和上開台北地區中小企業銀行五張空 白支票，辯稱：「有與陳寬秦共同進入江連和上開處所，但是陳寬秦偷的」云云 。然共犯被告陳寬秦坦承與丙○○以腳踹開江連和上開辦公室大門，共同入內， 由其下手竊取上開江連和空白支票五張之事實，核與江連和於偵查、原審陳述失 竊情節相符（原審卷第八八頁反面），並有經被告丙○○偽填其中ＱＡ0000 000號支票二萬元之支票影本在卷可稽。雖被告丙○○否認下手行竊，被告陳 寬秦亦供稱係其下手偷，然被告二人在晚上，未經屋主同意，以腳踹開大門之方 式共同侵入，足徵被告丙○○自始即有與被告陳寬秦共同行竊之犯意甚明，是縱 僅由被告陳寬秦下手竊取，被告丙○○亦為共同正犯。㈢、被告丙○○坦承在扣案之ＦＡＺ0000000號支票上偽填面額五萬五千元， 發票日為八十八年二月二日，並盜刻林銘達印章蓋在該支票上，以偽造該支票等 情。而於八十八年一月十四日為警在丙○○所駕ＩＶ─０九二二號車內亦扣得偽 造之林銘達印章一顆，另被害人林銘達亦於警訊指陳失竊情形明確（二六五號偵
查卷第十頁），復有農民銀行礁溪分行支票影本四張在卷可查（同上偵查卷第十 二頁，含被告偽造之ＦＡＺ0000000號支票），是此部分事證甚明。至辯 護意旨雖以被告為自首，但查本件係經警於車上查獲被告持有前開支票名字不正 確而主動發現，並非被告主動告知，此業據查獲警員梁中銓陳明，有公務電話紀 錄在卷可查，是被告並非自首。
㈣、綜上，被告丙○○前開竊盜與偽造支票之事證明確，其所辯應屬推諉而不可採， 本件事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告丙○○持兇器毀壞鐵窗於夜間侵入林銘達住宅竊取林銘達所有之空白支票 ，進而偽簽其中一張支票之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三 款之竊盜罪及刑法第二百零一條之偽造有價證券罪；其與被告陳寬秦竊取江連和 空白支票部分，均係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之竊盜罪。被告丙○○ 與被告陳寬秦間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯；被告丙○○ 先後二次竊盜犯行，時間緊接，基本犯罪構成要件或犯罪構成要件相同，顯係基 於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以刑法第三百二十一條第一項第一、二 、三款之罪，並均加重其刑。被告丙○○偽造印章、印文之行為，為偽造有價證 券行為一部，不另論以偽造印章、印文罪；又其所犯刑法第三百二十一條第一項 第一、二、三款之竊盜罪與同法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪間，有方 法結果之牽連關係，應從一重論以偽造有價證券罪。被告丙○○於八十二年及八 十三年間，均因麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣宜蘭地方法院及臺灣臺北地 方法院判處有期徒刑五月及六月，分別於八十二年十一月二十三日及八十三年十 二月二十七日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒 刑以上之本罪，係累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告丙○○罪證明確，並適用法第五十六條、第三百二十一條第一項第一 、二、三款、第二百零一條第一項、第二百零五條、第二百十九條、第四十七條 、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告犯罪之動機 、手段、所生危害及對所犯竊盜部分否認，對所犯偽造有價證券罪部分坦承等一 切情狀，量處被告有期徒刑參年拾月，至偽造之林銘達印章及ＦＡＺ00000 00號支票應分別依刑法第二百十九條及第二百零五條之規定沒收。經核原判決 認事用法並無不合，量刑之諭知均屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認 犯罪，指摘原判決此部分不當為無理由，應予駁回。四、上訴人即被告丙○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，有送達證書在卷可稽，爰 不待其陳述逕行判決。
五、公訴人移送併案有關被告丙○○與共犯丁○○、乙○○共同竊取陳楊美子存摺等 犯行部分，除依據共犯丁○○於警、偵訊之供詞外，尚無其他積極證據，而丁○ ○於原審另案（八十八年易字第三九九號）審理與原審均否認被告丙○○有參與 竊盜行為（原審卷第一四二頁），另乙○○於本院調查時亦證稱丙○○未偷等語 （本院卷第九二頁），是單憑公訴人移送併案之證據，尚無法確切證明被告丙○ ○涉案，此部分既未經起訴，本院自無從併予審判，應予退回公訴人另行處理， 併予敘明。
貳、己○○部分：
一、訊據上訴人即被告己○○否認右揭犯行，辯稱略以：「當時人在台北工作，未回 宜蘭，不可能賣安非他命給丙○○及戊○○，且呼叫器0000000000號 也非其所有」云云。惟查：
㈠、丙○○於警訊已陳明其安非他命係與戊○○一起向己○○購買，共三次，每次二 千元（二六五號偵查卷第八頁），丙○○於偵查亦先後二次稱：「與戊○○一起 向綽號賴文慶買三次，將錢交給戊○○，先由戊○○向賴文慶連絡，取貨時才與 戊○○一起向賴某拿，取貨地點是礁溪的二龍村」等語，並指認己○○之口卡片 明確（二六五號偵查卷第三一頁、第六七頁），於原審亦稱：「有與戊○○向己 ○○購買安非他命三次」等語（原審卷第五八頁），並於本院調查時陳明確向己 ○○買安非他命（本院卷第一三六頁、第一五０頁反面），丙○○所陳核與戊○ ○於偵查稱：「八十七年十一月起，開始向己○○購買安非他命，最後是八十八 年一月十四日被查獲當天，都是扣他的呼叫器0000000000號約在宜蘭 縣境內見面交易，每次一千元一小包，前後約十次」等語（二六五號偵查卷第四 七頁），及於原審與本院調查時稱：「自八十七年十一月間起至八十八年一月十 四日止向己○○買安非他命，共購買十次，每次買一千元一小包，其中與丙○○ 合資買的有好幾次，都是扣機給他向他買，最後一次是在礁溪鄉二龍村」等語（ 原審卷第一０九頁、本院卷第九一頁、第一五一頁反面）大致相符，並有於八十 八年一月十四日十五時二十分許，警方在宜蘭縣壯圍鄉公所前丙○○所駕之車上 ，查獲丙○○所有安非他命○．四公克及戊○○所有安非他命三小包分別為０． 四、０．三、０．０一公克扣按可資佐證，另丙○○經警查獲所採尿液送驗確有 安非他命陽性反應，此有宜蘭縣衛生局函在卷可查（二六五號偵查卷第五二頁） ，足徵其確為吸用安非他命者。而被告己○○陳明丙○○、戊○○與其為朋友（ 原審卷第一０一頁），戊○○、丙○○更陳明：「與被告己○○無冤怨仇，不會 害他」等語（本院卷第九一頁反面、本院卷第一三六頁），是其二人應無任意誣 指可能。
㈡、被告己○○原名賴文慶，亦為被告己○○所坦承，並有其口卡影本附於偵查卷可 按。而被告己○○提出之在職證明（原審卷第六一頁），在備註欄記載其因曠職 已被革職，且曠職之起日，已遭塗改為八十八年一月八日，該內容不實之在職證 明，根本無從作為被告於上開行為期間，確未在宜蘭縣境之證明，是被告辯稱其 人在台北工作，未到宜蘭，不可能賣安非他命給丙○○等人，自非可採。㈢、被告所用呼叫器0000000000號，雖非登記被告名義，有聯華電信股份 有限公司回覆函在卷為憑，唯登記名義人與真正使用人間原就未必一致，尚無從 據此認定該呼叫器非被告使用，且丙○○與戊○○與被告己○○並無仇恨，當無 設詞誣陷之理。
㈣、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； 尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大， 證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例）。本 件丙○○與戊○○於警訊、偵查、原審與本院調查時均陳述被告連續販賣第二級
毒品安非他命予戊○○或戊○○與丙○○，共計十次，每次一小包一千元；上開 期間內，另販賣予合資購買之丙○○與戊○○，共計三次，每次二千元之事實， 縱所用語詞或時間與細節略有出入，但所陳之基本事實一致，且其等互陳為朋友 ，無怨仇亦不會陷害，而其二人所陳多在隔離訊問下所為，所陳仍屬一致，所述 即屬可採。辯護意旨以其二人為共同被告與所陳細節略有出入，主張不可採，尚 乏依據，至被告雖提出記有丙○○借款五千元之現金收支表（本院卷第一０六頁 ），稱與丙○○有過節，但己○○於原審先則以此稱丙○○售其安非他命（原審 卷第七八頁），繼而改稱其欠丙○○錢（原審卷第一０一頁、本院卷第九一頁反 面），是其所陳前後不一，且縱其等間有五千元債務，仍與其多次販賣安非他命 予丙○○、戊○○無涉，是所陳有過節之情應不足採。㈤、又一般民眾普遍認知安非他命毒品之非法交易政府一向查禁嚴森，且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉 凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之 追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照 ），本件雖無證據證明被告販入安非他命價格，但販賣安非他命為涉販重典行為 ，被告與丙○○、戊○○非至親，應無甘冒風險未獲利潤轉讓之情，是被告販售 毒品安非他命予丙○○、戊○○應有圖利甚明。㈥、綜上，被告所辯未販賣安非他命予丙○○、戊○○，應屬推諉，本件事證明確， 其犯行堪以認定。
二、核被告己○○販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪， 被告己○○先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基 於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以毒品危害防制條例第四條第二項之罪 ，並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重），被告己○○於八十六 年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三月，於八 十六年十二月二十四日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再 犯有期徒刑以上之本罪，係累犯，應依法遞加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分 依法不得加重）。
三、原審予被告己○○論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告所犯毒品危害防制條例第 四條第二項之罪，其法定本刑無期徒刑部分不得再加重，原審未予敘明。㈡、被 告犯罪所得原判決未諭知沒收，亦未敘明理由。容有未洽，是被告上訴意旨仍執 前詞否認犯罪，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決關於被告己○○既有可議， 自應將原判決關於被告己○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、手段 、販賣安非他命之次數所生危害，否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處被告有 期徒刑柒年貳月。被告販賣安非他命犯罪所得之財物新台幣共一萬六千元元雖未 扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依同條項宣告沒收，並諭知如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，判決如主文
。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 顏 志 豪
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
刑法第二百零一條第一項：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票，公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併三千元以下罰金。
毒品危害防制例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。