臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一七四四號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
共 同 陳文雄
選任辯護人 鍾儀婷
右上訴人，因被告等偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院，八十七年度訴字
第九一三號，中華民國八十九年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署八十六年度偵字第一一六三三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○以詐術得財產上不法之利益，未遂，累犯，處有期徒刑捌月。其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）八十三年間因賭博罪，經原審法院判處有期徒刑肆月， 並於八十三年八月三十日易科罰金執行完畢。緣甲○○與友人丁○○○之間有金 錢往來及債務糾紛，因丁○○○尚欠甲○○款項未償還，甲○○乃要求丁○○○ 分別於八十五年十一月一日、十一月八日、十一月十六日，將以新竹市第二信用 合作社竹北分社（業改為誠泰商業銀行《下稱誠泰銀行》竹北分行）為付款人， 如附表所列之支票二十五紙交付（部分已完成發票行為，部分授權由甲○○填寫 票面金額及日期，但約明仍須經丁○○○確認同意後始可簽發使用），以做為丁 ○○○對其債務之擔保。嗣甲○○與丁○○○約定，由丁○○○將其所有坐落桃 園縣大園鄉○○段拔子林小段二八七之一二、二八七之一七、二八八之七號三筆 土地及該二八七之一二、二八七之七號地上建號三二五號門牌大園鄉果林村二○ 鄰拔子林二四之七五號面積三○六‧二七平方公尺地下一層，地上五層房屋一棟 全部，先設定抵押權新台幣一千萬元與甲○○指定之人，以為丁○○○對許女欠 款之擔保。嗣雙方同意將前開不動產移轉與許女指定之人，而以上開二十五張支 票全部金額抵償丁○○○積欠許女之債務。乃先由乙○○（無犯罪之故意，詳後 敍）於八十五年十一月二十八日設定抵押權一千萬元，並於八十五年十二月十六 日移轉予甲○○所指定之證人許明宗（甲○○之弟）所有。許女與丁○○○並於 八十五年十一月二十九日簽立切結書，依切結書所載，於完成所有權移轉登記後 ，許女願將附表所列之二十五張支票返還，且保證絕不將上開支票提出交換或交 由第三人使用，如有違反或無法收回附表支票時，許女願負一切賠償責任及法律 責任，及將移轉之房地移轉返還並塗銷抵押權設定。丁○○○依約先後為前開抵 押權之設定及所有權移轉登記。詎甲○○竟意圖為自己不法之利益，將上開如附 表所示之編號一至十八號支票，填寫金額及日期後，委由不知情之丙○○（無犯 罪故意，詳後敍）持上開如附表所示之編號四、七、八、九、十二、十四、十七 、十八、十九、二十、二四號等十一紙支票，向台灣新竹地方法院聲請對丁○○ ○發支付命令，以此詐術圖得利益，嗣經丁○○○向法院聲明異議始未得逞。
二、案經被害人丁○○○訴請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、撤銷改判部分：
一、前揭犯罪事實，訊據被告甲○○矢口否認，辯稱略以：伊夫婦與丁○○○夫婦認 識二十餘年，伊幫丁○○○向他人調現，加上自己借丁○○○的部分，共三千餘 萬元，丁○○○為此以其已蓋妥印章的支票為抵押，嗣後丁○○○的票跳票，丁 ○○○除了以其所有之大園房地抵償外，不夠的部分伊就以丁○○○抵押的支票 委託伊大伯即丙○○代為聲請支付命令，丁○○○係親自簽發或授權伊簽發其抵 押的支票，並無詐欺犯行云云。惟查被告與丁○○○於八十五年十一月二十九日 確實簽有切結書，約定事項如事實欄所載，有切結書原本乙份附於原審卷可稽（ 原審卷第五十五頁以下），並經告訴人指訴綦詳。被告對於簽有該切結書亦不否 認，惟辯稱係被告訴人脅迫所為，該切結書所載內容並非真實云云，並舉證人陳 淑惠為證。證人陳淑惠於原審固證稱被告簽切結書確係被告訴人脅迫所為，然被 告甲○○係證人陳淑惠之堂嫂，有親屬之誼，被告甲○○事後又未報警，復未向 告訴人丁○○○主張撤銷受脅迫之意思表示，應認被告甲○○所辯上揭切結書係 其遭告訴人逼迫始簽署云云，不足採信，告訴人之前揭不動產確係於簽切結書後 之八十五年十二月十六日移轉登記為被告之弟許明宗所有，此有偵查卷附之前揭 土地及建物登記謄本影本可按，果被告係被脅迫簽切結書，斷無依該切結書約定 辦理不動產移轉登記之理，且切結書係簽訂於附表支票發票日前，顯係為解決支 票債務而簽此切結書，堪認切結書係被告與告訴人經協議後所簽。依切結書約定 ，告訴人將前揭不動產移轉與被告指定之人後，如附表所示二十五張支票全部金 額即抵債債務完畢，被告應將全部支票交還告訴人丁○○○。詎被告甲○○並未 依約交還上開二十五張支票，反認告訴人所有前開房地不足以抵償告訴人積欠其 之賭債及借款債務，又將上開如附表所示之編號四、七、八、九、十二、十四、 十七、十八、十九、二十、二四號等十一紙支票交予丙○○，向台灣新竹地方法 院聲請對告訴人丁○○○發支付命令，有支付命令聲請狀影本及台灣新竹地方法 院竹北簡易庭八十六年度竹北簡字第一九三號給付票款事件民事庭通知書影本一 紙在卷可佐，且為被告及丙○○所不否認。被告甲○○明知附表二十五張支票債 權已因與房價抵銷而不存在，竟違反其與告訴人丁○○○於八十五年十一月二十 九日簽署之切結書記載之協議，委由不知情之丙○○持向法院聲請支付命令，其 有詐欺之犯意極為明顯，所辯不足採信，應依法論科。二、被告利用法院核發支付命令之方式，以詐取不法利益而未得逞，核其所為，係犯 刑法第三百三十九條第二項、第三項之詐欺得利未遂罪，其利用無犯罪故意之丙 ○○為之，為間接正犯。檢察官起訴認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之詐 欺取財罪，尚非允洽，起訴法條應予變更。被告詐欺尚未得利，應屬未遂，應依 未遂犯之規定減輕其刑。又被告有事實欄所載前科及執行情形，此有本院被告全 國前案紀錄表一份可按，其於刑之執行完畢五年內再犯本罪，為累犯，應依法加 重其刑，並依先加後減之例為之。
三、原審未能詳查，逕認此部分屬民事上債務不履行之問題，遽為此部分無罪之判決 ，自非允洽。檢察官執此上訴，指摘原判決此部分不當，核有理由，自應由本院
將原判決此部分予以撤銷。爰審酌被告先前曾與告訴人有賭博所為，且其有賭博 前科，犯罪所生危害甚大，且犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑捌 月，示懲。
四、公訴意旨略以被告甲○○持有告訴人附表所示之支票，未依約交還，且將附表所 示編號一至十八號之支票擅填金額及日期，另涉犯刑法第三百三十五條第一項之 侵占罪及刑法第二百零一條之偽造有價證券罪嫌云云。 訊據被告甲○○堅決否認有此部分犯行，辯稱其係合法持有附表所載支票，且係 有權簽發附表編號一至十八之支票等語。查被告取得附表支票係基於對告訴人丁 ○○○有債權存在，其自始即係為自己持有該支票，並非為他人持有，其依切結 書約定固有返還系爭支票之義務，惟其違反約定，僅係民事糾葛，尚難以侵占罪 相繩。告訴人自承其親自簽發並交付發票日為八十五年十二月十六日部分即如附 表所示編號十九至二十五號共七紙支票予被告甲○○，衡情其之前交付之支票即 發票日為八十五年十二月八日、九日、十五日之如附表所示編號第一至十八號共 十八紙支票業經告訴人丁○○○與被告會算，始由被告甲○○填寫發票日及金額 ，否則，如未經會算，金額必定未明確，告訴人豈有可能同意再行簽發發票日為 八十五年十二月十六日部分即如附表所示編號十九至二十五號共七紙支票，並親 自填寫金額、發票日後，交付被告甲○○？由此可知，如附表所示編號一至十八 號支票共十八紙，係由發票人即告訴人丁○○○預先在發票人欄蓋章，並交付被 告甲○○後，再由被告甲○○經發票人即告訴人丁○○○授權代為填寫發票日及 金額，如附表所示編號十九號至二五號共七紙則係發票人即告訴人丁○○○親自 填寫發票日、金額並蓋章後，再交付被告甲○○。且參以雙方於八十五年十一月 廿九日簽立切結書，告訴人就發票日在後之附表二十五張支票債權為承認，且被 告之債權將隨前開不動產之移轉而抵銷，被告實無擅簽票據金額及日期之必要， 被告辯稱其無逾越授權偽造附表編號一至十八號之支票，尚堪採信。 綜上，無證據足以證明被告甲○○有公訴人所指此部分犯行，惟公訴人認此部分 與有罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。乙、駁回上訴部分：
一、公訴意旨略以：乙○○為甲○○之夫，就前開詐欺部分以及前述甲部分理由四所 載偽造有價證券及侵占罪嫌部分與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 丙○○為乙○○之兄，就前述甲部分理由四所載偽造有價證券罪嫌部分，與甲○ ○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯等語。二、公訴人認被告乙○○、丙○○涉犯右揭罪嫌，無非以告訴人丁○○○之指述及附 卷之切結書、支付命令聲請狀、支票、退票理由單、土地登記簿謄本、收據、誠 泰銀行函等資為論據。惟訊據被告乙○○、丙○○均堅決否認有何右揭犯行。被 告乙○○辯稱：「丁○○○確曾將其所有之大園房地為伊設定抵押權，但家中財 務由伊妻甲○○處理，詳情伊不清楚，洵無行使偽造有價證券、詐欺、侵占犯行 。」等語，被告丙○○辯稱：「伊陸續借予甲○○五百餘萬元轉借予丁○○○， 按月收取利息，迄八十五年十月間甲○○交付伊丁○○○簽發之票號ＣＤ000 0000號、發票日八十五年十二月十六日、票面金額五百萬元支票一紙，再連 同甲○○持有之丁○○○簽發之支票十紙共十一紙，依法院製作的例稿格式書寫
，以伊名義聲請支付命令，洵無行使偽造有價證券犯行。」等語。三、查被告甲○○係為自己之債權持有附表所載支票，並不涉犯刑法第三百三十五條 第一項之侵占罪嫌，且其無刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪嫌，業於 甲部分理由四論敍綦詳，則乙○○、丙○○亦無由成立偽造有價證券罪，乙○○ 亦無涉犯侵占罪之可言。依丙○○所述，係其借款與甲○○，並於審理中提出有 關借款之證明文件為證，核與甲○○所述，兩相符合，自堪信為真正，且係甲○ ○交付十一張支票由其向原審法院聲請核發支付命令，並無證據足以證明被告乙 ○○確有參與。且依告訴人所述，係其參與被告甲○○之六合彩賭博，並與甲○ ○有金錢往來，其與被告甲○○簽賭所贏彩金係由被告甲○○交付其他人簽發之 支票，其須支付之賭資則由其預先簽發支票交付予被告甲○○再會算金額，有關 告訴人丁○○○與被告甲○○之間六合彩彩金及賭資部分，均係以支票往來，而 被告甲○○自八十五年七月二日起至八十五年十一月十日止陸續指示證人陳楊足 等人先後電匯一百八十萬元、四百二十萬元、一百萬元、五百十萬元共一千二百 十萬元入告訴人丁○○○所有之誠泰銀行竹北分行第000000000000 00號帳戶內，有誠泰銀行竹北分行八十八年十一月二十日八八誠泰銀（竹北） 字第八八００四三號函附存款明細資料、電匯單四紙在卷可稽，並經證人陳楊足 於原審證述屬實，顯見告訴人丁○○○與被告甲○○之間之財務往來，並不限六 合彩賭博之彩金及賭金往來，被告甲○○另向證人陳楊足等人調現一千餘萬元， 再轉借予告訴人丁○○○。被告甲○○與告訴人丁○○○商議解決債務問題，並 簽立前述切結書，而被告乙○○不與焉。而委託丙○○向原法院聲請支付命令者 係甲○○，自難因乙○○係被告甲○○之夫，而遽認乙○○參與被告甲○○之詐 欺犯行。
綜上，被告乙○○、丙○○之辯解，尚堪採信。四、按犯罪事實，並依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條有明文規定。本件查無任何積極證據足以證明被告乙○○、丙○○二人 有公訴人所指犯嫌，依法自應為其無罪之判決。原審因而諭知其二人無罪，核無 不合。檢察官上訴，猶執前詞認乙○○、丙○○仍應成立犯罪，指摘原判決此部 分不當，核無理由，應該駁回。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百六十八條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第 三百三十九條第二項、第三項、第二十六條前段、第四十七條，罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日
台灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 徐 昌 錦
法 官 陳 榮 和
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 麗 芬
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條第二項：
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。