臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度侵訴字第29號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 楊水柱律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（109 年度
偵字第3964、5799號），本院判決如下：
主 文
丙○○成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年肆月。又犯成年人故意對少年犯竊盜罪，處有期徒刑肆月。 事 實
一、丙○○為成年人，領有身心障礙手冊，為中度智能障礙之人 ，於民國109 年4 月22日上午7 時許，因其女友正值生理期 期間，無法與之發生性行為，為滿足一己性慾，竟基於成年 人故意對少年犯強制性交之犯意，先騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車至屏東縣○○市○○街000 號前，見少年即 代號BQ000-A000000 號女子（93年11月生，真實姓名年籍資 料詳卷，下稱甲○）穿著國中制服騎乘腳踏車行經該處，假 藉向甲○求助，甲○見丙○○神色緊張、說話語氣急促，誤 以為丙○○遭遇困難而應允後，即搭乘丙○○騎乘之機車， 丙○○遂自該處騎乘該機車搭載甲○前往屏東縣○○市○○ ○路000 號旁工廠，待抵達該處丙○○將機車停妥後，即強 拉甲○之手往該工廠後方巷內走去，甲○雖試圖掙脫，仍遭 丙○○強拉至該巷內隱密處，丙○○將甲○強壓在地上，並 向甲○稱：「我要跟你做愛」等語，即撕開甲○上衣摸其胸 部，又以手摸其大腿，復掀起甲○裙子欲褪去內褲為性交行 為時，礙於甲○穿著安全褲不易褪去，遂解開安全褲釦子， 過程中甲○不時抵抗，丙○○為壓制甲○之反抗、掙脫，竟 以雙手將甲○頭部撞擊該處水泥地面或一旁鐵絲網，或以手 摀住其嘴、以手掐住其脖子，致甲○難以呼吸、求救而無法 反抗，其間丙○○見甲○欲拿起手機撥打，為防止甲○報警 ，旋奪取甲○之手機並放入自己褲子左邊口袋內，甲○則乘 丙○○起身之際，逃往該處巷子後方之民宅求救，丙○○始 未得逞，甲○因此受有後腦杓3 ×3 公分擦傷及血腫、右膝 蓋外側3 ×3 公分擦傷、左大腿3 ×7 公分、7 ×7 公分擦 傷等傷害。嗣丙○○見甲○逃逸後，竟意圖為自己不法之所 有，另基於成年人對少年故意犯竊盜之犯意，將甲○之手機 及甲○遺留在上址現場附近之書包（內有耳機、指甲刀、隨
身碟），一併攜之離開現場而竊取得手。其後，丙○○拿取 甲○書包內之耳機、指甲刀使用，再將該書包丟棄在其位於 屏東縣○○市○○路000 號之1 住處後方草叢。嗣經警獲報 後，對甲○所持用手機門號定位，始循線查獲上情，並在丙 ○○住處內扣得甲○所有之手機，及在丙○○騎乘之機車內 扣得甲○所有之耳機、指甲刀、隨身碟，復經丙○○帶同警 方前往上述後方草叢查扣甲○所有之書包（手機、書包、耳 機、指甲刀、隨身碟均已發還，由甲○之母親即代號BQ000 -A00000 0A號女子＜真實姓名年籍詳卷，下稱乙○＞代為領 取）。
二、案經甲○及乙○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏 東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、被告 丙○○及其辯護人於本院審理時已表示對於本判決後引之證 據均同意有證據能力（見本院卷第93、351 頁），本院復斟 酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之 不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日 提示予被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查 ，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不 諱（見警卷第7 至15頁、第17至20頁；偵卷第207 至213 頁 、第297 至299 頁；本院卷第30至31頁、第91頁、第149 頁 、第225 頁、第351 頁、第363 頁），惟辯護人則為被告辯 稱：被告取走甲○之手機及書包，目的在於擔心甲○報警及 其犯行遭發現，被告是正常使用手機，無搶奪之意，另被告 將所竊得之書包棄置草叢，足見其無不法所有意圖等語。查 被告坦承上開犯罪事實部分，核與證人即告訴人甲○於警詢 及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第21至26頁；他卷第 75至83頁），並有自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏 東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表 各1 份、甲○受傷照片及甲○制服扣子掉落現場蒐證照片共
10張、被告住處現場蒐證錄影截圖照片及現場搜索照片共10 張、扣押物品照片5 張、被告持用手機之LINE通訊軟體對話 紀錄翻拍照片1 張、被告使用甲○手機之LINE通訊軟體加入 色情群組及登入臉書網站翻拍照片4 張、被告受傷照片3 張 、監視錄影畫面截圖21張、案發地點現場蒐證照片26張、案 發地點照片相對位置圖1 份、車牌辨識資料翻拍照片1 張、 被告及甲○案發時身著衣物照片24張、屏東縣政府警察局屏 東分局員警偵查報告、手機定位資料、內政部警政署刑事警 察局109 年6 月9 日刑生字第1090043937號鑑定書及受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書各1 份等在卷可稽（見警卷第37至 42頁、第45頁、第61至83頁、第87至165 頁；偵卷第25至27 頁、第81至82頁；本院卷第61至65頁；本院不公開卷第18至 20頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑 之依據。
二、至辯護人固以前詞為被告辯護，然據被告迭於警詢、偵查中 供承：因為我看甲○拿手機要打電話，所以我拿走甲○的手 機，我離開現場後，因為想要用那支手機玩遊戲所以還是一 起拿走，我有用該手機登入我的臉書及使用甲○的LINE通訊 軟體加別人的LINE好友，對方有提供免費的A 片；我將書包 取走是怕別人發現，離開現場後發現書包裡面有小零錢包、 耳機、指甲刀及隨身碟等物，我只有使用指甲刀及耳機，小 零錢包及隨身碟我放在機車置物箱內，書包丟棄在屋子後方 草叢內等語（見警卷第12至13頁；偵卷第211 頁），嗣於本 院審理時亦自承：因為當時甲○有拿手機要準備報警，我怕 她報警，我就將她的手機拿走放在我的口袋內，在案發同日 中午12時許，我有在工作地點使用甲○手機登入臉書網站、 加LINE好友及看A 片；甲○之書包放在我停放機車附近，我 回頭把她的書包取走，因為我要書包裡的東西，我想說裡面 有我可以用的東西就拿去用，我有用耳機、指甲刀等語（見 本院卷第91頁、第363 至366 頁）。準此以觀，被告對甲○ 著手強制性交時所為奪取甲○手機之行為，在於阻止甲○報 警或向外求援，此時應屬被告實施強制性交行為之手段，然 在甲○逃跑後及被告隨之離開現場之際，被告取走手機之目 的則在於使用該手機，於斯時已萌生不法所有意圖，其後復 有使用該手機登入自己臉書帳號、加入LINE好友以觀看A 片 等舉動，顯已將甲○手機置於其自身支配使用之下，已具竊 盜之主觀、客觀之構成要件行為甚明。另被告於甲○逃離現 場後，將甲○放置在被告停放機車地點附近之書包隨之取走 ，被告固辯稱取走書包之目的係擔心其所為犯行遭暴露，然 被告亦供稱取走後有作為己用之目的，且被告確已實際使用
甲○書包內所放置之耳機及指甲刀，可認被告亦將甲○所有 之書包及書包內之物品，置於其自身實力支配之下，具有主 觀上不法所有意圖，並該當竊盜之主觀、客觀之構成要件行 為至為明確。至被告於竊得財物後，無論係將該物出售、轉 贈他人或隨意棄置、抑或攜帶回家使用，均僅為嗣後如何處 置所竊得之財物而已，無從徒憑被告將竊得之物任意棄置， 即遽認其無不法所有意圖或竊盜主觀犯意，是辯護人於本院 審理時為被告辯稱：被告取走手機及將書包棄置草叢，無不 法所有意圖云云，核屬無據。
三、另公訴意旨雖認被告搶取告訴人甲○手機及書包之行為，係 構成搶奪罪等語，惟按刑法第325 條第1 項之搶奪罪之性質 ，係指乘人不備或不及抗拒而公然攫取他人支配範圍以內之 物，移轉於自己實力支配下之行為而言。例如於公共場所， 公然奪取他人頸上項鍊，或乘婦女不備之際，自身後攫取其 皮包等皆屬之。惟搶奪行為雖係施用不法腕力，自財物所持 人支配範圍內移轉於自己之所持，然並不以直接對被害人之 身體施加不法腕力，或與被害人互相拉扯為必要。茍其出手 攫奪財物之情形已達共見共聞或不畏見聞之狀況，而不掩形 聲，急遽攫取者，仍不失為搶奪（最高法院91年度台上字第 6753號判決意旨參照）。另所稱竊盜者，乃行為人意圖為自 己或第三人不法之所有，乘人不知，將他人支配下之物，移 歸自己實力支配下之謂；其與搶奪之不同，係在於竊盜係乘 人不知，擅將他人支配中之物，以和平之方法，使脫離他人 之監督，移歸於自己支配之下。經查，被告著手強制性交行 為時，奪取甲○手機之目的在於防止甲○報警，此據被告供 述及甲○證述明確（見警卷第12頁；偵卷第211 頁；他卷第 79頁；本院卷第91頁、第364 至366 頁、第370 至371 頁） ，於斯時尚難認被告對甲○手機存有不法所有意圖，惟嗣於 甲○離開案發現場後，被告即有意將甲○之手機、書包及書 包內之物品供己使用，而置於其實力支配之下，並加以使用 ，足見被告此時已對甲○之手機、書包及書包內之耳機、指 甲刀、隨身碟等物萌生不法所有意圖，已如前述，又被告將 甲○手機及書包取走之際，尚非以不法腕力公然奪取，而係 乘甲○未能注意之際，使之脫離甲○之監督及持有，並移歸 於自己支配之下，是被告主觀上有對甲○之手機、書包及書 包內物品具不法所有意圖，客觀上有乘人不備而以和平手段 破壞甲○持有狀態之行為，應該當於竊盜罪之主、客觀構成 要件，故公訴意旨認被告此部分所為係犯搶奪罪嫌等語，容 有未洽，併此說明。
四、綜上所述，辯護人所辯不足採認，本案事證明確，被告上開
犯行堪以認定，均應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，其前段 有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之 特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，即屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名 （最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議、96年度台上字第 2541號判決意旨參照）。查被告於本案行為時為成年人，有 被告全戶戶籍資料查詢結果1 紙在卷可參（見警卷第29頁） ，而甲○為14歲以上未滿18歲之少年乙節，有性侵害案件代 號與真實姓名對照表及全戶戶籍資料查詢結果各1 紙在卷可 證（見不公開卷第1 頁、第24頁），甲○在本案案發當時係 身著國中制服且隨身背印有學校校名之書包，有前揭甲○身 著制服照片及書包照片在卷可憑，被告以國中學生年紀小較 容易欺騙，刻意選擇國中學校附近尋找下手對象，且明知甲 ○身著國中制服為未滿18歲之少年，業據被告供認明確（見 偵卷第209 頁；本院卷第30頁、第363 頁），自有兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適 用。
㈡核被告上開所為，分別係犯兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段、刑法第221 條第2 項、第1 項之成年人 故意對少年犯強制性交未遂罪及兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段、刑法第320 條第1 項之成年人故意 對少年犯竊盜罪。起訴意旨認被告取走甲○之手機及書包、 耳機、指甲刀、隨身碟所為，係犯刑法第325 條第1 項之搶 奪罪，容有誤會，已如前述，惟起訴之基本社會事實相同， 並經本院當庭諭知被告此部分涉犯兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段、刑法第320 條第1 項之竊盜罪（ 見本院卷第350 頁），應無礙被告及其辯護人之訴訟防禦權 ，自得依法變更起訴法條加以審理。按刑法強制性交罪內涵 當然含有普通傷害性質，其傷害犯行屬於強暴行為當然結果 。且強制性交過程通常附隨傷害犯行，故強制性交罪一經成 立，則傷害即已包含在內，自不另論罪（最高法院51年台上 字第588 號判例意旨參照）。查被告為達強制性交之目的， 對甲○施以上揭傷害之行為，依據上述說明，包含於強制性 交之行為內，不另論罪。另被告對甲○著手性交行為前，其 以手摸甲○胸部及大腿等強制猥褻行為，屬性交行為之前階
段行為，已為著手強制性交之高度行為所吸收，亦不另論罪 。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接 續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例 要旨可資參照）。查被告所為竊取甲○之手機、書包及書包 內放置之耳機、指甲刀、隨身碟等行為，係於同一時間、地 點密接實施，應係基於單一之犯意接續為之，僅侵害同一被 害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，應論以接續犯之一罪。被告所為上開成年人故意對 少年犯強制性交未遂罪及成年人故意對少年犯竊盜罪2 罪， 犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告上開所為強制性交未遂罪及竊盜罪，均應依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。 ㈤被告所犯上揭強制性交未遂罪部分，已著手於犯罪行為之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥被告無刑法第19條第2 項減刑規定之適用： ⒈按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於 「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨 識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識 而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠 缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心 智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識 ，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑 定之必要。倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其 他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於 職權判斷評價之（最高法院105 台上字第1427號判決參照） 。次按刑事法上犯罪之成立，以具備構成要件該當性、違法 性及有責性（罪責）為要件，三者缺一不可。行為人藉該當 構成要件之違法行為，表現其個人主觀上違反法律規範價值 之可非難性或可責性，而應負擔刑事責任，並接受刑罰之制 裁。故刑罰以罪責為基礎，無罪責即無刑罰。而罪責係以行 為人之判斷能力為基礎，即其在意思自由之狀態下，具有正 確判斷並辨別合法與不法之能力，竟違法行事，其行為即具
可責性。又除了反社會人格違常以外，凡影響人類思考、情 緒、知覺、認知及行為等精神狀態表現，致適應生活功能發 生障礙者，皆為精神衛生法所定義之「精神疾病」（見精神 衛生法第3 條第1 款規定）。然而，並非所有的精神疾病都 可能影響人的知覺或現實感的判斷作用（例如精神官能症、 酒癮、藥癮及衝動控制疾患等是），故刑法第19條關於精神 障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，係以精神障礙或其 他心智缺陷者，因知覺異常與現實感缺失，致辨識其行為違 法之能力（辨識能力，知的要素），或依其辨識而行為之能 力（控制能力，意的要素，即依其辨識進而決定自己行為的 能力），於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。行為 人所為之違法行為必須與其罹患之精神障礙或其他心智缺陷 疾病所生知覺異常與現實感缺失之間，具有關聯性，始有阻 卻責任可言。倘行為人非但具有正確理解法律規範，認知、 辨識行為違法之辨識能力，而且具備依其認知而決定（選擇 ）是否為或不為之控制能力，縱經醫師診斷為精神疾病患者 ，仍應負完全之責任，並無同條不罰或減輕其刑規定之適用 。上揭關聯性之認定，涉及行為人有無責任能力之調查，法 院固應依其調查證據之結果予以判斷。然此一判斷過程，亦 不免同時有依照行為人行為前（準備）、行為時、行為後（ 立即反應）等相關行為，涵攝精神疾病相關醫學症狀定義之 必要，精神醫學之鑑定人做為「發現事實之當然輔助者」， 鑑定意見對於不具有精神醫學專業之法官而言，自具有釐清 事實之重要功能（最高法院109 年度台上字第2925號判決參 照）。
⒉本院委請屏安醫療社團法人屏安醫院（下簡稱屏安醫院）就 被告本案犯罪行為進行司法精神鑑定，以判斷被告於案發當 時有無刑法第19條第1 項、第2 項所定情形，屏安醫院之鑑 定結論略以：被告存在有「中度智能障礙」之心智缺陷，除 使其無法以適當方式處理其性需求以外，也讓其困難理解對 於被害人的犯行屬於違法行為，故推測被告於本案犯行期間 之精神狀態應可符合刑法第19條第2 項所稱「行為時因精神 障礙或其他心智缺陷，致其依其辨識而行為之能力顯著降低 」之程度，由於個案之心智缺陷並無法僅藉由監護處分而獲 得充分的改善，故建議除使個案接受所應受之刑外，應持續 對其施予外部監控，並強化被告家對於被告之生活監督，加 強法治教育以及日常生活中問題解決能力，以期降低被告再 度違反法律的機會等語，有屏安醫院屏安刑鑑字第（109 ） 0802號精神鑑定報告及屏安醫院109 年11月11日屏安醫字第 （109 ）0476號函在卷可參（見本院卷第185 至203 頁、第
281 頁）。
⒊然按犯罪動機只是內在之心理狀態，仍可因法律、道德、良 知之認知而阻其犯罪決意。是行為人「不願」控制或「不能 」控制情緒，自應斟酌行為人是否具有⑴選擇之能力；⑵忍 耐遲延之能力；⑶避免逮捕之能力；及⑷警察在旁（Police at the elbow）時是否仍不放棄殺人等各項情狀，妥為區別 判斷（最高法院109 年度台上字第2925號判決參照）。是屏 安醫院之鑑定意見雖認被告具有中度智能障礙之生理原因要 件，推認其有刑法第19條第2 項規定「依其辨識而行為之能 力，顯著減低」（控制能力顯著降低）之適用，本院認尚應 就被告本案行為前（準備）、行為時、行為後（立即反應） 之整體犯罪過程及歷經前案偵查、審理程序後之認知狀況綜 合判斷，分別說明如下：
⑴就被告本案行為前（準備）之行為而論：
①被告歷次犯罪選擇之對象均為國中女學生：
Ａ被告前於108 年4 月24日上午6 時55分許，強拉未滿14歲之 女子至屏東縣屏東市王厝路段路旁，並以手摀住該少女之嘴 巴及抓該少女之手臂，致該少女受有手肘紅腫、麻痺、脖子 不適等傷害，所犯成年人故意對少年犯傷害罪，經本院判處 拘役40日確定在案，有臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請簡易 判決處刑書、本院108 年度簡字第1227號刑事簡易判決及被 告臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院卷 第19至20頁、第25至26頁、第387 至389 頁），又被告供稱 ：108 年4 月間我被起訴對1 名未成年女子犯強制罪及傷害 罪部分，我是想對該名女子為性交行為等語（見本院卷第30 至31頁）。
Ｂ另被告於108 年11月1 日上午7 時許，騎乘機車至屏東縣屏 東市和平路之西市場，見身著國中制服且依外觀可知悉具有 中度智能障礙之未滿14歲之女子行經該處，遂強拉該未滿14 歲之女子至其位在上址住處房間內，對該未滿14歲之女子為 強制性交1 次得逞，所犯對未滿14歲心智缺陷之女子犯強制 性交罪乙情，亦經本院認被告係犯對未滿14歲心智缺陷之女 子犯強制性交罪，而判處有期徒刑3 年8 月，並應於刑之執 行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護1 年在案，有本 院108 年度侵訴字第57號判決在卷足參（見本院卷第233 至 244 頁），另被告在該案審理時供稱：案發時被害人穿國中 制服背國中書包，我知道被害人是未滿14歲之國中生，我會 選她為下手對象是因為她看起來比較憨厚老實等語，有本院 108 年度侵訴字第57號之訊問及準備程序筆錄附卷可參（見 本院卷第303 頁、第308 頁）
Ｃ參以被告於108 年4 月24日所為成年人故意對少年犯傷害罪 、108 年11月1 日所為對未滿14歲心智缺陷之女子犯強制性 交罪乃至本案所為成年人故意對少年犯強制性交未遂罪等案 件以觀，被告鎖定之對象均為身著國中制服之未成年女子， 目的是考量國中女學生年紀較小，比較好騙，較為瘦小等情 ，業據被告於偵查及本院審理時供承明確（見偵卷第209 頁 ；本院卷第30頁）。足見被告為解決性需求時，其鎖定目標 均為較其身型瘦弱、年紀較小之女學生，且明知國中女學生 之年齡、智識程度未臻成熟，較容易受騙，而選擇以國中女 學生為下手對象，堪認被告對於犯罪對象，早有預先選擇及 判斷之能力，且認以國中女學生為犯罪對象較易於達成犯罪 之目的。
②被告預謀之犯罪地點為隱密之陋巷：
被告本案選擇在國中附近尋找下手對象並鎖定甲○後，旋將 甲○載往屏東縣○○市○○○路000 號旁工廠，並將甲○強 拉至該工廠後方巷內，觀諸被告騎乘機車行駛之路線為沿屏 東縣○○市○○街往東方向行駛至00巷右轉○○路後，再右 轉○○路，再左轉至○○街，並於行經至○○路與○○路交 岔路口後左轉○○路，又沿○○路行駛至○○路，再右轉○ ○○路後行駛至上址工廠，業據被告供述明確（見警卷第18 至19頁），可見被告係騎車行駛橫越大半○○市區始至本案 作案地點，再觀之本案作案地點為狹窄小巷，地點甚為隱密 ，又位處在私人工廠後方，鮮少人知悉，不易為人發現，且 附近雜草叢生，足以阻絕周遭及路人視線，有案發現場照片 附卷可證（見警卷第95至113 頁、第159 頁），若非被告早 已知悉該處地點隱密，便利其遂行本案犯行，自不會於騎車 搭載甲○後隨即輾轉穿梭大半○○市區前往至該工廠後方巷 內。又被告於本院審理中自承：我一開始就是要載甲○到本 案○○○路之作案地點，因為有個叔叔的神壇在那邊，所以 我蠻熟悉這個地方，那邊比較偏僻、沒有人，不想被人家看 到等語（見本院卷第31頁、第369 頁）。準此以觀，被告行 為前之預定犯罪計畫是先選擇年紀較小及瘦弱之國中女學生 ，再前往預謀之隱密犯罪地點，可認被告為達成犯罪目的， 已擬定犯罪計畫，且選擇此犯罪地點，顯然有助於避免其犯 行暴露，應有認知其行為不法而恐遭他人發現已明。 ⑵就被告本案行為時阻止甲○報警之舉而論：
被告於本院審理時供稱：我拿甲○手機是怕甲○報警，我會 因此被警察抓去，因為我做這件事不對的，將甲○書包取走 是怕被人發現我做這件事等語（見本院卷第364 至366 頁、 第370 至371 頁），足認被告於行為時已認知若甲○報警或
遺留甲○書包在犯罪現場，會有暴露犯行，致其遭警追查逮 捕或受刑事追訴之可能性，益見被告非無逃避刑責以避免自 己遭逮捕之辨識違法能力，故被告是否具有上開鑑定意見所 認辨識違法或依其辨識而行為之能力顯著降低情形，實非無 疑。
⑶就被告本案行為後（立即反應）取走甲○之書包及隨即逃離 現場而論：
被告見甲○逃離，原本有意直接離開現場，然仍刻意繞回現 場取走甲○遺留之書包，方騎乘上開機車離開現場，嗣取出 書包內欲使用之耳機及指甲刀後，再將該書包棄置在其住處 後方草叢中，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時中供述明 確（見警卷第12至13頁；偵卷第208 頁；本院卷第91頁、第 36 4頁），又參以被告前於本院審理時已明確供稱其取走甲 ○書包是擔心其犯行遭人發現，已如前述，可見被告若非為 掩飾犯行，何需在離開現場時刻意取走甲○之書包，事後亦 特意將書包棄置草叢中，以避免遭人發現，益認被告明知其 本案所為係屬違法行為，恐遭他人察覺其犯行，始有事後湮 滅罪證之舉止。
⑷再就被告為本案犯行前，歷經前案偵查、審理程序後之認知 狀況而論：
被告為本案犯行前已歷經2 次前案偵、審程序（即本院108 年度簡字第1227號、108 年度侵訴字第57號案），被告於前 案（即本院108 年度侵訴字第57號案）法院訊問及準備程序 中均供稱：案發時我知道自己在做什麼行為，我知道不能做 這些行為，我知道做這些事情是違法的等語，本院108 年度 侵訴字第57號之訊問及準備程序筆錄附卷可參（見本院卷第 304 頁、第309 頁）；於本案偵查中供稱：我有將甲○的頭 去撞水泥地，我不會對女友做這樣的事，我也覺得我自己很 殘忍，但不管甲○如何反抗，我就是想做；如果下次我想做 這件事，又遇到我女友生理期，我會忍耐；我下次不會再犯 了等語（見偵卷210 至211 頁、第299 頁），於本院審理中 供稱：我也知道我做錯了，我可以控制我自己的行為，這次 出去不會再做這種事情；在日常生活中不可以隨便碰女生的 身體，因為人家會怕，而且不認識，也不可以照自己的意思 跟不認識的人做愛等語（見本院卷第30頁、第367 至368 頁 ）。由此可見，被告歷經前案偵、審程序，為本案行為前並 非不知其前案所為之犯行係屬違法，況被告前除遭前案之警 、偵機關詢問、訊問及逮捕外，尚經檢察官聲請羈押，再經 本院羈押裁定准予羈押在案，有臺灣屏東地方檢察署檢察官 108 年11月21日訊問筆錄及臺灣高等法院在監在押全國紀錄
表各1 份在卷足參（見本院卷第17頁、第290 至298 頁）， 在在足以顯示被告親身經歷上開司法程序後，再為本案犯行 前應知悉本案所為係屬違法。是屏安醫院之鑑定意見固以被 告因所犯前案（108 年度侵訴字第57號）遭法官當庭釋放後 ，被告認為法官覺得自己不會再犯相同案件，而本案發生在 後，即使被告歷此兩案仍未能將侵犯他人身體法益之行為屬 犯罪行為產生正確的連結等語（見本院卷第201 頁、第281 頁），然被告所述「法官覺得自己不會再犯相同案件」與被 告本身是否認知其行為違法係屬二事，不當然推導出被告歷 經此二案仍未認識其所為均屬犯罪行為，故屏安醫院之鑑定 意見此部分所認：被告經此兩案仍未能將侵犯他人身體法益 之行為屬犯罪行為產生正確的連結等情（見本院卷第201 頁 、第281 頁），容有誤會，尚難憑採。
⑸綜上以觀，被告已歷經前二案之偵查、審理程序，仍為滿足 其性需求，預先擬定犯罪計畫，選擇在國中學校附近鎖定國 中女學生、及預謀隱密之作案地點，乃至被告以上開強暴手 段壓制甲○之行為，並奪取甲○之手機以制止甲○報警，最 後再刻意將甲○之書包取走，並棄置草叢中，以避免遺留在 犯罪現場遭他人發現等犯罪整體過程加以觀察，被告應可理 解其所為之本案行為不能遭他人發現，否則有為警逮捕而遭 刑事處罰之風險，於行為時又經被害人強烈反抗仍選擇續行 其犯行；再佐以被告供稱：我有想過很想做這件事時，可以 花錢去找，我們家對面就有；我再犯本案是因為女友生理期 來，我沒辦法跟她做等語（見偵卷第212 頁），足見被告有 性生理需求時，實得以適當或不侵犯他人權益方法處理其性 需求，並非不能選擇或控制其行為。準此，被告並無欠缺或 顯著減低不能辨識其行為違法之情，亦非無選擇不為本案犯 行之能力，即非屬不能控制，而係不願控制實行本案強制性 交之違法行為。再參以被告犯罪時意識清楚，事後接受調查 、偵訊至本院審理時，亦能清楚回想及表達整體犯罪過程， 其行為亦未受情緒、幻覺或妄想之影響，迭據被告於警詢、 偵查及本院審理中供述詳實，亦經屏安醫院鑑定報告敘明甚 詳（見本院卷第199 頁），可認被告本案行為時亦無因精神 障礙而影響其對於違法性之理解或行為違法之判斷能力。基 於上述理由，本院認被告並無困難辨識其行為違法之情形， 且被告非無適當方式處理其性需求，應屬不願控制，是屏安 醫院之鑑定理由與本院前開所認已有不同，該鑑定結論亦未 詳述被告有何因「中度智能障礙」，致其依其辨識而行為之 能力（控制能力）顯著降低之具體情況，即認被告符合刑法 第19條第2 項所稱「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致
其依其辨識而行為之能力顯著降低」之程度，稍嫌速斷，是 否可採，非無研求之餘地。從而，被告雖有上開鑑定報告所 指中度智能障礙致其對於日常生活處理能力較常人不足之情 況，然尚難認有上開鑑定報告所指「行為時因精神障礙或其 他心智缺陷，致其依其辨識而行為之能力顯著降低」之情形 ，是本院綜合全卷證據資料判斷後，依上開理由認被告本案 所為尚無從依刑法第19條第2 項減輕其刑。惟被告存有中度 智能障礙之心智缺陷，致其日常生活判斷及處理行為之能力 確較常人有所不足，致其再犯本案犯行，本院於依照刑法第 57條規定所列舉各款事由量刑時，自將併予審酌，附此說明 。
⑹至檢察官另聲請送請安泰醫療社團法人安泰醫院鑑定被告有 無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠 缺依其辨識而行為之能力乙節（見本院卷第343 至346 頁） ，然因本院業已委託屏安醫院鑑定被告本案行為時之狀況， 並經本院認定被告本案所為應無刑法第19條第2 項減刑規定 之適用，難認有再委託其他醫院對被告進行司法精神鑑定之 必要，併此敘明。
㈦爰審酌被告為成年人，前於108 年4 月間已有故意對未滿14 歲之女子為傷害犯行及於108 年11月間對未滿14歲心智缺陷 之女子犯強制性交罪等犯行（均不構成累犯），不到半年期 間，僅為滿足自己之性慾，短期內再犯本案強制性交未遂之 犯行，絲毫不尊重女性自主人格及身體尊嚴，法治觀念淡薄 ，且見告訴人甲○身著國中制服，為未滿18歲之少年人，利 用甲○誤認被告有難而好心協助，竟以上開強暴之手段著手 本案強制性交犯行，顯已造成甲○心理上之恐懼，而影響甲 ○身心之正常發展，破壞人際間之信任關係，亦危害甲○人 身安全並衝擊社會治安甚鉅；又被告非無謀生能力，竟不思 以正途獲取所需，任意竊取甲○之財物，缺乏尊重他人財產 法益之正確觀念，且迄未賠償告訴人甲○所受之損害，被告 所為實屬可議，自應加以非難，不宜輕縱；惟念及被告犯後 始終坦承犯行之態度，兼衡被告本案犯罪目的、動機、手段 、情節、所生危害與被告自述教育程度、中度智能障礙之身 心狀況、案發時工作狀況、中低收入戶之經濟狀況及家庭生 活狀況（詳見本院卷第371 頁）及告訴人乙○之意見（見警 卷第26頁；他卷第83頁；本院卷第283 至285 頁）等一切情 狀，並有被告之中華民國身心障礙證明及屏東縣○○○中低 收入戶證明書各1 紙在卷可參（見警卷第33至35頁），分別 量處如主文所示之刑。
㈧本案被告所犯之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1
項前段、刑法第320 條第1 項之成年人故意對少年犯竊盜罪 ，經依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定 加重後，為最重本刑已逾5 年有期徒刑之罪，與刑法第41條 第1 項前段所定受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰 金者，前提為「最重本刑5 年以下有期徒刑之罪」不符，而 屬不得易科罰金之罪，是被告此部分所犯雖經本院判處有期 徒刑4 月，依法仍不得為易科罰金之諭知，惟被告得依刑法 第41條第3 項規定，聲請易服社會勞動，併此說明。六、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。查被告竊得甲○之手機 、書包、耳機、指甲刀及隨身碟等物，固屬其本案犯罪所得 ，然均已發還，並由告訴人乙○代為領取，有贓物認領保管 單1 紙在卷可參（見本院不公開卷第28頁），爰不予宣告沒 收。
㈡至扣案之車牌號碼000-000 號普通重型機車，雖係被告供本 案犯行所用，然非被告所有，有前揭車輛詳細資料報表1 紙 可參（見警卷第45頁），且該機車僅係被告平常代步之交通 工具，尚非專供犯罪所用之物，故不予宣告沒收。