臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一六一五號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 楊揚
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十八年度訴
字第一○一八號，中華民國八十九年三月一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方
法院檢察署八十八年度偵字第九○四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
己○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號㈡至㈦所示之安非他命及附表編號㈣所示之安非他命均沒收銷燬。
事 實
一、己○○意圖販賣第二級毒品安非他命，於不詳時、地向不詳姓名者販入安非他命 後，即予分裝伺機銷售。嗣於民國八十八年三月十九日下午二時四十分許，在桃 園縣大溪鎮○○路二五四號居住處所，為警查獲己○○所有意圖供販賣之已分裝 如附表編號㈡至㈦所示之安非他命。嗣又於八十八年六月二十日凌晨零時十分 許（檢察官誤載為零時三十分），在桃園縣平鎮市○○路八十六號六樓白天鵝旅 社七○五號房間內（己○○與其女友BIANZON LUCRECIA ABELLO二人在場），再 度為警查獲其所有意圖供販賣之已分裝附表編號㈣所示之安非他命。二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之被告矢口否認有前揭犯行，辯稱：
㈠因證人乙○○懷孕，無處安身，伊早將桃園縣大溪鎮○○路二五四號借予乙○ ○居住，而另覓他處棲息，警方於八十八年三月九日搜索該處所時，伊實際並 未居住於該處所。準此，警方搜索時，查獲之安非他命非無可能係在場之乙○ ○、江恩典所有。
㈡警方於八十八年六月二十日凌晨零時三十分許，復於桃園縣平鎮市○○路八六 號六樓「白天鵝賓館七○五室」處所內，查扣安非他命六大包及四十二小包， 共計一一五點二公克。該房間承租人為吳青山，所扣案之該等安非他命確非伊 所有云云。
二、經查：
㈠關於桃園縣警察局大溪分局於八十八年三月十九日十四時四十分，在桃園縣大 溪鎮○○里○○路二五四號查獲（下稱：第一次查獲）部分： ⒈桃園縣警察局大溪分局於八十八年三月十九日十四時四十分，在桃園縣大溪 鎮○○里○○路二五四號查獲乙○○、丙○○共處一室，經警會同屋主辛○ ○入內，當場查獲附表所示之物，此有該次搜索扣押證明筆錄（收據）及 該分局刑事案件報告書在卷可稽（見偵查卷第六十四、六十五頁）。而附表 編號㈡至㈦所示之結晶體經送法務部調查局檢驗結果均係第二級第八十九 項毒品甲基安非他命，合計淨重四一．六一公克，包裝重四．五九公克，復
有該局八十九年十月十二日陸㈠字第八九○七五○一一號檢驗通知書在卷 足憑（見本院卷第九十九頁，該檢驗通知書所記載送驗資料為「五包一小瓶 」並無錯誤，依本院卷第九十六、九十七頁臺灣桃園地方法院檢察署八十九 年八月三十日桃簡盛總字第○一二四五號函所檢送之「安非他命五包」，依 該函所附之贓證物品清單記載該五包安非他命其重量為「四十七點八公克」 。而偵查卷第六十五頁之搜索扣押證明筆錄內所載扣押物品其中之安非他命 五包〔即附表編號㈡至㈥〕與安非他命一小瓶〔即附表編號㈦〕其重量 共計亦為「四十七點八公克」，兩相比對結果相符，故本院依臺灣桃園地方 法院檢察署函送之五包安非他命送驗，其實際送驗物品確為五包一小瓶無訛 ，附此敘明）。
⒉又查，就第一次為警查扣之附表編號㈡至㈦所示之安非他命，究係何人所 有？茲就相關證人之證詞，分別詳述如後：
⑴證人即住在被告租屋處之女友乙○○部分：
①於警方查獲之日即八十八年三月十九日在警訊中證述：警方在我住的房 間內所查獲之物（按指第一次查獲時查扣之物品）是我男友己○○所有 。當時還有一位我不認識我男友的朋友丙○○在場，「（問：你是否知 道你男友己○○是如何販毒、偷竊機車的？）我不知道，因為我們只認 識兩個月而已，我只是暫住而已（見偵查卷第六十六、六十七頁）。 ②於八十九年六月九日本院調查時證稱：我與己○○是朋友關係。我沒有 出面幫被告租屋，我只是借住他壹個房間，約住壹個多月左右，被查獲 後就沒有住了。我當時是住三樓，因為當時我為了躲我男友，才去借住 的。我借住當時，我並不知道被告都在做些什麼事。警察查獲當天我及 辛○○、丙○○均有在場。當時我住三樓，警察是在四樓的房間查到的 ，丙○○是當天碰到的。該租屋處一個樓層有二個房間，四樓住幾個人 ，我不知道。三樓好像只有住我壹個人，另外壹個房間堆雜物，己○○ 住幾樓，我不清楚。房子應該是四層樓。我並不知道警察查獲的安非他 命是否是被告的。我當時有吸食安非他命，當時我的安非他命不是向被 告拿的，是向我家附近壹個國中學長拿的等語（見本院卷第三十二、三 十三頁）。
⑵證人即被告朋友丙○○於八十八年三月二十日於警局初訊時指證：因我涉 嫌違反毒品危害防制條例罪，為警於八十八年三月十九日十四時四十分在 大溪鎮○○路二五四號三樓房間門口查獲。該二五四號房屋是辛○○夫妻 所承租，但是由己○○在居住使用。警方在該屋三樓、四樓內所起獲之物 （按指第一次查扣之物），是己○○及乙○○兩人所有。警方臨檢是與承 租人辛○○一起入內，當時辛○○先生「敏美妮度君地拉示（譯音）」人 在二樓，我和乙○○在三樓房間，己○○人不在。「（問：警方在三樓你 和乙○○房間所查獲安非他命及吸食器是何人所有？當時警房看你在三樓 在做何事？你和乙○○何關係？）三樓是乙○○房間，警方在乙○○房間 內所查獲安非他命及吸食器和海洛因殘渣空袋均不是我所有，何人所有我 不知道。當時我未穿上衣站在乙○○房間門口，乙○○房門未關。我今天
才認識乙○○。」、有聽人講說己○○在販賣毒品，乙○○是否有販賣毒 品，我不知道等詞（見偵查卷第六十九至七十一頁）。 ⑶證人即承租上開二五四號房屋之辛○○之指證： ①於八十八年三月十九日第一次查獲當日在警局訊問時證述：大溪鎮○○ 路二五四號，是我於八十七年十二月二十日向屋主余明政訂約承租，原 本要租下來作菲律賓食品，後因其他原因未使用。我先生「敏美妮度君 地拉示（譯音）」的朋友華僑己○○要求向我們轉租，經原屋主同意後 ，就轉租給他們。八十八年三月十九日十四時三十分警方到我家要求我 會同開門，表示經八德分局轉報在內有不法情事，我持鑰匙開門，一樓 就發現有乙部失竊機車，警方即會同我逐層一間逕行搜索，當時查獲犯 嫌丙○○、己○○女友乙○○二人在場，己○○則未在屋內。現場並起 獲出毒品等不法證物。該等扣押物是己○○所有。「（問：你如何得知 是己○○所有？）因為大部分的東西是己○○房間內起獲，在丙○○、 乙○○的房間內起獲的物品不多。」（見偵查卷七十二、七十三頁）。 ②於八十九年一月三十一日警訊中證述：我於八十七年十二月二十日向我 同學余明政承租大溪鎮○○路二五四號一樓至四樓房屋，原要準備作店 面食品生意，因資金及相關籌備未完善而尚未營業，己○○因急於找屋 居住，所以才於八十七年十二月左右分租二樓至四樓與己○○一人暫時 居住，而未訂立租賃契約證明。己○○分租二樓至四樓居住後，我未曾 到該址，所以己○○有無將該址另分租出去，我不知道（見原審卷第一 三八、一三九頁）。
③於八十九年二月十六日原審審理時證稱：我與被告己○○是朋友關係， 我也是菲律賓人才認識，本來他與我先生是朋友關係。大溪鎮○○路二 五四號是我同學余明政的。是我向他租的。我本來要開店，僅要用樓下 ，我未打算住那邊。後因資金不夠未開，被告來找我，我將二至四樓租 給他。我八十八年十二月二十四日有出國，所以與他未有訂約。被告有 住中華路那邊。吳青山、乙○○、郭民國我不認識。丙○○是我先生朋 友，他也是菲律賓人，是華僑。邱俊樵我也不認識。「（問：八十八年 三月十九日在中華路查到安非他命係被告的？）我房子租給被告，是不 是他的要問他，且他不太清楚，我交房門鑰匙匙給他，我僅留大門的鑰 匙。「（問：被告有交幾個女朋友？）三月十九日警察抓到時，我僅看 到一個女朋友，當時被告不在場。」在那房間查到時，被告女朋友說被 告有鑰匙，是在櫃子有些東西，我才說是被告所有。「（問：有無親眼 看到被告在中華路有毒品？）我依現場判斷。」（見原審卷第一百五十 九、一六○頁）。
④於八十九年七月七日本院調查時陳證：大溪鎮○○路二五四號是我向同 學租後，再轉租給己○○，我原本想做生意，後來因為資金問題，所以 沒做，只有車位不夠，才將車停到該處。我租一萬五千元。我也是租給 己○○一萬五千元，但我有使用一樓的權利。在八十八年三月十九日警 察有到該處查案。安非他命、海洛因、大麻是在最上面的四樓一個上鎖
的房間內查獲的。當時警察請鎖匠來開鎖的，該房間的鎖有被換過，跟 我當時承租時不一樣，因為當時三樓有一個女孩子是己○○的朋友（按 應係乙○○），警察問她，她說大家都沒有鑰匙，所以警察請來鎖匠來 開鎖，己○○當時不在場。裡面所擺的衣物我有看過己○○穿過，至於 那房間是否他在住、或者他有無使用，我不清楚。另外他房間有壹張女 孩子的照片，那女孩在我回菲律賓過聖誕節時有到飯店來找我，託我拿 一些照片給己○○，我在那房間有看到的照片就是那女孩。我不清楚陳 偉志是否很少回去，我去停車時，有時去看到他車子、摩托車在，但我 沒有上去，而且那女孩子（按指乙○○）被查獲時有說己○○幾天沒有 回去。三樓有二個房間，壹個房間是那個女孩（按指乙○○）在使用， 另一個房間好像是放雜物，四樓房間除了壹個上鎖外，另外壹個好像也 有人使用。「（問：證人說安非他命是己○○的，是否依據房間內的衣 物、照片判斷的，及有無看過被告販賣毒品？）是的，是我判斷的，我 也沒有看過己○○販賣毒品等詞（見本院卷七十三至七十六頁）。 ⑷證人即第一次到現場查獲之警員庚○○、甲○○、壬○○於八十九年六月 二十五日本院調查時結證稱：（甲○○警員答）當時好像是勤務中心據報 該處有外勞聚集，才去該屋查獲。「（問：是否還記得查獲的毒品、吸食 器、安非他命殘渣等都在哪個樓層查獲？）（庚○○警員答）因為我們去 時大門是鎖著，正好承租人辛○○也剛好到哪裡要找裡面的人，但因為她 也沒有鑰匙，所以就由她聯絡真正的屋主到場，我們等屋主到時，才一起 進去，到二樓時正好有壹個男子從樓上下來，我們查證其身分，同時在二 樓的屋子內有查獲吸食器，也有壹個女子在房間內，女的是乙○○，男的 是丙○○，發現吸食器後，我們請求支援，主管帶班過來，我們徵求他們 同意，逐層查看，據乙○○及丙○○所言，該吸食器是己○○的。我們到 三樓去時發現有一特殊櫃子，我們請林、姜二人打開，他們說沒有鑰匙， 我們請鎖匠過來，打開後，發現毒品就放在櫃子內的壹個小盒子內。」、 「（問：該屋有幾層？）（壬○○警員答）三樓半，頂樓沒有人住，只放 一些雜物，一樓是車庫，二樓有二個房間，壹個房間是空的，放一些手錶 、皮包，很凌亂，三樓也是二個房間，取獲毒品的房間原來也是上鎖的， 那個房間比較整齊，但因為沒有床，不像有人住，據乙○○說那個房間只 有己○○有鑰匙可以進去，三樓的另外壹個房間有放壹個床，衣服堆的很 凌亂，可能有人暫時在那裡躺一下。」、「（問：丙○○有何表示？）（ 壬○○警員答）他說他是來找朋友己○○，己○○剛出去一下而已。」（ 見本院卷第五十三、五十四頁）。
⒊依前開證人乙○○、丙○○及辛○○所證為警查獲時，乙○○及丙○○係在 三樓，而查獲之安非他命、海洛因、大麻是在最上面的四樓一個上鎖的房間 內查獲的。但到現場之三名警員庚○○、甲○○、壬○○則證述查獲時乙○ ○及丙○○在二樓房間，而所發現之毒品則在三樓的櫃子內的壹個小盒子內 查扣的。是首應就查扣其樓層先行釐清。查：依卷附辛○○向屋主余明政承 租桃園縣大溪鎮○○路二五四號房屋之房屋租賃契約書（見原審卷第一四二
至一四四頁）記載，該屋係「一樓至四樓」，而依證人即警方搜索現場時在 場之乙○○、丙○○及會同警方前往搜索之二房東辛○○所證為警查獲時， 乙○○及丙○○係在三樓，三樓有二個房間，壹個房間是乙○○在使用，另 一個房間是放雜物，四樓尚有房間，核與證人丙○○於警訊時，警員詢及「 警方在你與乙○○房間所查獲之安非他命及吸食器是何人所有？當時警方看 你在『三樓』在做何事？你和乙○○何關係？」之問題時，警方亦以「三樓 」問之，足見證人乙○○、丙○○、辛○○所證述乙○○所使用之房間在「 三樓」，取獲毒品之房間係在四樓上鎖之房間，始與事實相符，而堪採信。 徵之被告己○○亦坦稱查獲之該五包安非他命是在四樓查到的（見原審卷第 一二九頁），因而前開三位警員所證乙○○是在二樓，取獲之毒品是在三樓 上鎖之房間內查扣，即屬有誤。
⒋而依上述三位警員所證，到現場搜索時，取獲毒品的房間是在四樓（警員所 述『三樓』應予更正，已如前述）原來也是上鎖的，據乙○○說那個房間只 有己○○有鑰匙可以進去（見前述─㈠─⒉─⑷）。稽之證人辛○○證稱 查獲之安非他命、海洛因、大麻是在最上面的四樓一個上鎖的房間內查獲的 。當時警察請鎖匠來開鎖的，該房間的鎖有被換過，跟我當時承租時不一樣 ，因為當時三樓有乙○○，警察問她，她說大家都沒有鑰匙，所以警察請來 鎖匠來開鎖，己○○當時不在場，裡面所擺的衣物我有看過己○○穿過等情 （見前述─㈠─⒉─⑶─④），再參之前開證人乙○○、丙○○之證詞， 堪認附表編號㈡至㈦所示之安非他命應係被告己○○所有，至為明確。 ㈡關於桃園縣警察局中壢分局於八十八年六月二十日凌晨零時十分，在桃園縣平 鎮市○○路八十六號六樓臨檢「白天鵝旅社」七○五號房部分： ⒈桃園縣警察局中壢分局於八十八年六月二十日凌晨零時十分，在桃園縣平鎮 市○○路八十六號六樓臨檢「白天鵝旅社」七○五號房，當場查獲桌上放置 有附表編號㈡至㈦所示之物品，而房內共有己○○、BIANZON LUCRECIA ABELLO二人，並於同日零時三十分，由另涉案人吳青山夥同另二名郭民國、 邱俊樵於該處進入房內，並由吳青山隨身所攜帶之皮包中起獲附表編號㈠ 所示之安非他命六小包等情，有該局警備隊實施現場檢查紀錄在卷足證（見 偵查卷第三十二頁）。而附表編號㈣所示之該四十八包安非他命經送法務 部調查局檢驗結果均係第二級第八十九項毒品甲基安非他命，合計淨重一○ 六．二七公克，包裝重一○．九九公克；另上開由吳青山身上起出之附表 編號㈠所示之六小包安非他命同送法務部調查局檢驗結果亦均係第二級第八 十九項毒品甲基安非他命，合計淨重三．八一公克，包裝重一．二四公克， 復有該局八十九年七月十三日陸㈠字第00000000號檢驗通知書在 卷足憑（見本院卷第八十頁）。
⒉而在白天鵝旅社七○五號房所查獲上開由吳青山隨身所攜帶之皮包中起獲附 表編號㈠所示之安非他命六小包，係吳青山所有乙節，業據證人吳青山供 承不諱（見偵查卷第十四頁），並經證人郭民國證述屬實（見偵查卷第十九 頁），自堪認定。
⒊至於白天鵝旅社七○五號房所查獲上開附表編號㈡至㈦所示之物品，究係
何人所有？各相關之證人之證詞詳如後述：
⑴關於證人即到現場之警員丁○○、孫欲泰歷次之證詞： ①警員丁○○、孫欲泰於八十八年七月十四日在偵查中均結證稱：「（問 ：現場情形？）當時一進到賓館房內安非他命，就看到吸用安非他命吸 食器一組、吸用大麻煙斗一個，及桌上散放四萬多元的紙鈔，大麻用煙 袋包裝放在桌面上，我們隨即在地上的行李袋中打開取出一大包安非他 命，袋中另有衣物及雜物，後來詢問在場的己○○，安非他命係何人的 ，他們都藉口語言不通，不予回答，後來吳青山、郭民國與邱俊樵隨後 進來，在吳青山的手提包中找到安非他命六小包，在現場有另一女嫌犯 帶一包包裝他衣物，所以只有這樣三個包包，而吳青山進來時，我有問 他行李袋何人所有，他表示應是己○○他們的，吳青山說他只是幫陳偉 志等人找販賣路線等語（見偵查卷第五十九頁反面、第六十頁）。 ②警員孫欲泰於八十八年十月十五日原審調查時證述：「（問：當時進去 賓館看到情形？）去那裡例行臨檢，登記是吳青山，敲門是己○○來開 門，因他講話知他是外籍人士，進去後發現床櫃上面有吸大麻的煙斗， 之後，開始搜索，床頭二旁放好幾個手提袋，進去大概十分鐘後，又有 人敲門，就是吳青山、郭民國、邱俊樵三人，從吳（青山）提進來的手 提袋又搜到安非他命。」、「（問：數量一一五點二公克，六大包四十 二小包在房間找到？四十二公克從吳（青山）手提袋中搜到？）是」、 四萬八千元放在桌面上，吳青山好像提便當盒。己○○認為我們就是吳 青山，所以未問我們就開門。我們進去後，己○○就說英文，所以未再 說，當天在房間內類似女孩子的袋子有兩個等詞（見原審卷第二十四頁 反面、第二十五頁）。
③警員孫欲泰於八十九年六月九日本院調查時證述：八十八年六月二十日 是去臨檢查獲的。在賓館查獲的安非他命是在賓館的地上的一個裝著雜 物的袋子內查獲的，裡面沒有裝衣物。房屋內原有三、四個袋子，除了 查獲放毒品的袋子外，其他都是裝女孩子衣物。進去十分鐘不到，吳青 山等三人就進來，他們進來時，吳青山手上拿一個小的手提包，邱俊樵 手提食物，有在吳青山手提袋中查獲安非他命。在吳青山進來前，已發 現右邊床頭櫃有吸食器，還有吸大麻煙斗，左邊床頭櫃有現金。在現場 時，等吳青山等人進來後，才問地上袋子內的安非他命是誰的，沒有人 承認。吳青山只承認他的手提包內的安非他命是他的等語（見本院卷第 三十四至三十六頁）。
⑵關於證人即警方現場臨檢時在場之BIANZON LUCRECIA ABELLO 證詞： ①證人BIANZON LUCRECIA ABELLO於八十八年六月二十日在警訊中證稱： 「（問：警方於八十八年六月二十日零時十分在桃園縣平鎮市○○路八 六號六樓七○五號臨檢賓館，並由同案涉案人己○○開門，警方進入後 ，發現你正作於該房床上，而警方在你身旁之床頭櫃上起獲安非他命及 現金四萬八千元、吸食器一組，及大麻煙斗一組，隨後警方在該房地板 上起獲安非他命大包裝六包，小包裝四十二包，含袋總重量一一五點貳
公克毛重。隨後警方並於當日零時三十分許，由涉案人吳青山夥同涉案 人郭民國、邱俊樵共同前往該址內，警方隨後在吳青山隨身攜帶之皮包 內起獲安非他命六小包含袋重量毛重四點九公克，是否屬實？）屬實。 」、我有吸食安非他命，我是與己○○共同吸食的，該安非他命由陳偉 志提供，我與己○○是男女朋友關係。我於八十八年六月十九日二十二 時左右於該賓館房間內吸食安非他命一次。八十八年六月十九日十七時 正確時間我忘了，吳青山與邱俊樵帶領我們共同進入該賓館七○五號室 休息，而吳青山持證件登記住宿，並於進入該房間內後，由己○○以現 金五百元代價向吳青山交易安非他命吸食。而警方於現場所查獲之安非 他命一一五點貳公克，海洛因一公克，於地板上之手提包內起獲，是何 人所有我不知道。但該手提包是吳青山所攜帶入內的。而警方在吳青山 隨身攜帶之小皮包內所起獲之安非他命四點九公克，應該是吳青山自己 持有。我與己○○進入該房內即與吳青山現金交易毒品後，吳青山與邱 俊樵即因外出購物即自行離去，但是吳青山於離去前有將一包類似安非 他命物，親自放置於地板手提袋內。但該物品是否為安非他命與海洛因 我不知道，大麻十一點八公克是己○○所有，但是何處得來我不知道云 云（見偵查卷第五、六頁）。
②證人BIANZON LUCRECIA ABELLO於八十八年六月二十日檢察官偵訊中供 述：陳志偉向吳青山買五百元之安非他命，在查獲之賓館交給己○○， 吳青山並將扣案之安非他命至於賓館內，說要出去找朋友等語（見偵查 卷第四十七頁）。
⑶關於證人即警方臨檢時在場之郭民國證詞：
①於八十八年六月二十日六時許警局初訊中證稱：（問：你如何被查獲？ 現場查扣何物？何人所有？）警方於八十八年六月二十日零時十分許至 平鎮市○○路八十六號白天鵝賓館七○五室臨檢，警方並於該室內床頭 櫃旁起獲扣案附表編號㈡至㈦所示之物品，並有己○○、BIANZON LUCRECIA ABELLO二人在場，扣案物品係何人所有我不知道。我與該七 ○五室承租人吳青山、邱俊樵等三人於同日零時三十分許進入該七○五 室時，適逢警方臨檢。警方並於吳青山隨身之提包中起獲附表編號㈠ 所示之安非他命六小包計四．九公克（含袋）。該安非他命係吳青山所 有。我吸食的安非他命是於八十八年六月十日下午十八時許於土城地區 ，吳青山贈與我吸食之用。我與吳青山、邱俊樵係朋友關係，但均不熟 。己○○、BIANZON LUCRECIA ABELLO二人則是第一次見面。警方於該 七○五室查扣之現金四萬八千元，係己○○所有，是否為販賣所得我不 知道等語（見偵查卷第十八頁反面至第二十頁）。 ②於八十八年六月二十日檢察官偵訊時供述：「（問：之前曾否向吳青山 買安非他命？）沒有。他於八十八年六月十七日在土城市附近給我一次 安非他命吸（見偵查卷第四十六頁反面、第四十七頁）。 ⑷關於證人即警方臨檢實在現場之邱俊樵證詞： ①於八十八年六月二十日上午六時十五分許在警局初訊時指稱：今天二十
日我與郭民國、吳青山一起到白天鵝賓館去找己○○，警方當場從吳青 山的皮包當場查獲非法持有安非他命四．九公克。我只知道吳青山身上 的安非他命是拿來準備販賣給己○○，還沒交易成功就為警所查獲。我 只知道吳青山的安非他命是賣給己○○。其他的我都不知道。警方在白 天鵝賓館七○五號房的桌上查獲附表編號㈡至㈦所示之物，是己○○ 、BIANZON LUCRECIA ABELLO兩人所持有。七○五號房是吳青山所承租 給己○○與BIANZON LUCRECIA ABELLO所住。「（問：警方在七○五號 房查獲的大麻、安非他命你是否知道己○○從何處購得？多少代價？） 是吳青山把安非他命販賣給己○○。大麻我就不知道從哪裡來」，我不 知道己○○、BIANZON LUCRECIA ABELLO從吳青山所購得之安非他命有 無轉手販賣給他人。我不是與郭民國、吳青山三人一起販賣安非他命， 是吳青山自己一人販賣。我們吸食安非他命所用的吸食器是己○○所提 供，我沒有購買安非他命，是由己○○提供給我吸食成癮。郭民國的安 非他命也是己○○提供給他吸食的。八十八年六月十九日十七時許，我 有在場，我有看到己○○在白天鵝賓館七○五號有拿五百元向吳青山購 買安非他命，BIANZON LUCRECIA ABELLO也有看到（見偵查卷第二十一 至二十五頁）。
②於八十八年六月二十日十一時十分許警訊中供述：我第一次警訊筆錄實 在。警方在白天鵝賓館七○五號室查獲新台幣四萬八千元是吳青山所有 。吳青山販賣安非他命大概有二年之久，我不知道有沒有共犯（見偵查 卷第二十五頁）。
③於八十八年六月二十日檢察官偵訊時供稱：（問：之前曾否向吳青山買 安非他命？）我也是在八十八年二月間，前後向吳青山買了三次，每次 約一千元，我也是打電話給他約在前開家樂福交貨（見偵查卷第四十六 頁反面、第四十七頁）。
④於八十八年七月九日檢察官偵訊中供述：（問：本件查獲在八十八年六 月間查獲情形？）我和己○○認識後才認識吳青山，當時查獲賓館是當 天才去租住，當天己○○和他女朋友各帶一行李袋，而吳青山除手上提 一小皮包外，尚有裝衣服的袋子，警察來之前我們在賓館內一起用安非 他命，是吳青山提供，後來己○○向吳青山買一些安非他命，後來我們 就出去到台北，在車上吳青山問我還有無認識的朋友在用安非他命，叫 我帶他去找，我就帶他去找郭民國，回賓館後就被警方查獲（見偵查卷 第五十三頁）。
⑤於八十八年十二月三日原審調查時供述：案發當天，那女孩子（按指 BIANZON LUCRECIA ABELLO）想要毒品，被告打電話給吳青山，吳青山 在家樂福接我們三人，吳青山未帶袋子到賓館。「（問：在賓館查到的 安非他命是誰的？）吳青山的。」「（問：他們安非他命做何用途？） 我向吳青山買。」、「（問：如何向他買？）己○○介紹。」、「（問 ：一包多少錢？）新台幣五百元或一千元。」（見原審卷第六十一頁反 面至第六十三頁）。
⑥於八十八年十二月二十二日原審調查中證述：吳青山出去時有帶一個小 包包，用手拿。出去至回來旅館有三至四個小時（見原審卷第九十四頁 ）。
⑸關於證人即警方臨檢時在現場之吳青山證詞： ①於八十八年六月二十日於警局初訊時供稱：我於八十八年六月二十日零 時三十分進入該七○五房內，警方正在裡面臨檢，警方見我進入就盤問 我，並在我隨身帶的皮包內起獲安非他命六小包共重四．九公克，是我 所有的。警方查獲的附表編號㈡至㈦所示之物品，我知道是己○○所 有的，我當時是要去找他一起去買東西。我的安非他命是向己○○所購 買的，每公克一千元，沒有存貨了，我向他購買後一部份自己吸用，有 些就以每公克兩千元賣給別人。我於八十八年五月底賣給我朋友阿偉。 我因缺錢才賣毒品，我知道這次被警方查獲安非他命數量很多，我無法 解釋，我也希望能有機會改過，才坦承我有販賣。白天鵝賓館七○五室 是我所租，我先與己○○、BIANZON LUCRECIA ABELLO、邱俊樵四人於 八十八年六月十九日十七時進入七○五號房後，我與邱俊樵就隨即外出 找朋友，警方臨檢時，房內有己○○與BIANZON LUCRECIA ABELLO兩人 而已。我沒有賣安非他命給己○○及BIANZON LUCRECIA ABELLO，附表 編號㈡至㈦所示扣案之物品確實不是我的，都是己○○的，我不知道 他為何說是我的。「（問：據邱俊樵稱安非他命是你賣給己○○的，你 做何解釋？我沒有賣給己○○。」臨檢時桌面上四萬八千元不是我與陳 偉志交易毒品之金錢，那是己○○的錢等詞（見偵查卷第十三至十五頁 ）。
②於八十八年六月二十日檢察官偵訊中供述：我沒有販賣安非他命給陳偉 志、邱俊樵。有在土城送一次安非他命予郭民國吸用。安非他命是向陳 偉志所購買。賓館本來我要自己休息用，是己○○要我載他到那邊，其 他三人都是他找來的，查獲之物亦是他的（見偵查卷四十七頁反面、第 四十八頁）。
③於八十八年七月十三日檢察官偵訊中供稱：（問：警察查獲現場情形為 何？）我一進入賓館時，警察就叫我趴下，我不知那些東西（按指附表 編號㈡至㈦所示之物品）是從何處找出，賓館是我租的，我幫忙帶一 個塑膠皮的背袋，因我本身住家裡未帶任何行李，己○○向我說無地方 可住我才幫他租賓館，有關現場查獲的錢及大麻我不清楚，己○○的女 友只帶一個女用皮包進入賓館。我確實沒有販賣安非他命給己○○。確 實沒有等語（見偵查卷第五十八頁）。
⒋由上揭各證人之證詞參互以觀，再佐以警方之實施現場檢查紀錄，堪認白天 鵝旅社七○五號房所查獲上開附表編號㈡至㈦所示之物品，係被告己○○ 所有，茲研析如左：
⑴觀之卷附警局詢問證人BIANZON LUCRECIA ABELLO之偵訊筆錄，警方詢問 BIANZON LUCRECIA ABELLO：「：：：警方進入後，發現你正作於該房床 上，而警方在你身旁之『床頭櫃上』起獲安非他命玻璃吸食器一組、現金
四萬八千元及大麻煙斗一組，隨後警方在該房『地板上』起獲安非他命（ 大包裝六包、小包裝四十二包）含袋總重一一五．二公克毛重。：：：」 （見偵查卷第五頁反面）；警方詢問被告己○○之偵訊筆錄，警方詢問被 告己○○：「警方於：：：賓館內之『床頭櫃上』所起獲之安非他命吸食 器一組、大麻煙斗一組，並於『地板上手提袋內』起獲之海洛因二小包計 一．○公克（含袋）、安非他命六大包、四十二小包一一五．二公克（含 袋）、大麻一一．八公克（含袋）及『床頭檯燈旁』起獲之新台幣四萬八 千元。：：：」（見偵查卷第九頁反面、第十頁），而被告己○○亦供承 ：警方扣案之現金四萬八千元是擺放於『床頭櫃檯燈旁』（見偵查卷第十 二頁）；經本院再質之證人即員警戊○○查獲之情形各節時，其亦結證稱 ：『右邊床頭櫃』有吸食器及吸大麻煙斗，『左邊床頭櫃』有現金等語（ 見本院卷第三十五頁），足證扣案附表編號㈤、㈥、㈦所示之安非他命 吸食器、大麻煙斗及現金四萬八千元等物品係在床頭櫃所起獲，而附表 編號㈡、㈢、㈣所示海洛因、大麻及安非他命等物品則係在房間內地板上 之一手提袋內所起獲，堪予認定。是證人即桃園縣警察局中壢分局之承辦 員警丁○○、戊○○二人前述─㈡─⒊─①、②所證附表編號㈢、㈤ 、㈥、㈦所示之大麻、大麻煙斗、安非他命吸食器及現金四萬八千元等物 是在桌上所起獲云云，及卷附實施現場檢查紀錄（見偵查卷第三十二頁） 記載附表編號㈡至㈦所示之物均係在『桌上』所起獲乙節，均有未合， 合先敘明。
⑵次查，前述七○五房之承租人，依卷附白天鵝旅社旅客登記簿所載，該旅 社七○五號房於八十八年六月十九日登記住宿者為「吳青山」，此有該登 記簿可查（見原審卷第四十七頁），並經證人即該旅館櫃台小姐黃宜欣於 警訊中證述屬實（見原審卷第一四八、一四九頁）。即證人吳青山亦不否 認該房間係以其名義所承租（見偵查卷第十四頁反面）。惟吳青山謂：陳 偉志向伊說無地方可住，伊才幫他租賓館（見偵查卷第五十八頁），且伊 當日除其身上之小皮包外，未帶袋子到賓館（見前述─㈡─⒊─⑸─③ ），核與證人邱俊樵證述情節相符（見偵查卷第二十二頁反面，前述─
㈡─⒊─⑷─⑤）。而再稽之被告己○○供承：我女朋友從台中帶二個手 提袋來（七○五號房），我的一個，那邊有三、四個左右的袋子（見原審 卷第二十五頁反面）；而證人即警員孫欲泰於八十九年六月九日本院調查 時亦結證：在賓館查獲的安非他命是在賓館的地上的一個裝著雜物的袋子 內查獲的，裡面沒有裝衣物。房屋內原有三、四個袋子，除了查獲放毒品 的袋子外，其他都是裝女孩子衣物等語（見前述─㈡─⒊─⑴─③）， 佐以吳青山自身居住於臺北縣土城市，此有其住居所資料在卷可考，臺北 縣土城市與桃園平鎮市相距非遠，要無再攜帶行李袋之必要，而被告陳偉 志及其女友BIANZON LUCRECIA ABELLO均為菲律賓籍人，在台無固定住居 所，隨身攜帶行李袋，衡情並無不合，堪認吳青山及邱俊樵前揭之指證為 可信。故堪認起獲附表編號㈡、㈢、㈣所示海洛因、大麻及安非他命等 毒品之前開手提袋係被告己○○所使用，至為灼然。
⑶又查，在上開七○五號房間內被告己○○所使用放於地板上之手提袋內所 查獲之附表編號㈡、㈢、㈣所示海洛因、大麻及安非他命等物品係被告 己○○所有乙節，業據證人吳青山指證在卷（見前述─㈡─⒊─⑸─① 、②）。而被告己○○於案發當日警局初訊時亦坦稱：扣案之大麻及大麻 煙斗為其本人所有，伊當晚有與女友BIANZON LUCRECIA ABELLO在七○五 號房間內，吸食安非他命及大麻等情（見偵查卷第十一頁），並經證人即 被告之女友BIANZON LUCRECIA ABELLO證述該起獲之大麻為己○○所有屬 實（見偵查卷第六頁反面）。又如前─㈡─⒋─⑴、⑵所述，扣案之大 麻係從放置地板上被告己○○在現場所持有之手提袋所起獲，且查獲現場 時僅有被告己○○及其女友BIANZON LUCRECIA ABELLO 二人，當時吳青山 與邱俊樵外出已三、四個小時之久尚未回來（參見原審卷第九十四頁證人 邱俊樵之證詞），則依一般常情，本案查獲毒品之數量眾多，並已分裝完 畢，現場又只剩下被告己○○及其女友BIANZON LUCRECIA ABELLO 二人， 被告己○○本身又有施用毒品傾向，如依被告己○○所言附表編號㈡、 ㈣所示海洛因、安非他命等物品為吳青山所有，吳青山有販賣安非他命與 伊施用之事云云，則被告己○○所有供施用之大麻十一．八公克豈會與吳 青山所有附表編號㈡、㈣所示海洛因及安非他命放在一起，且吳青山既 有販賣安非他命予被告施用，吳青山自應隨身攜帶，豈有將價值不菲之安 非他命、海洛因任意留於上址旅社內之理？況上揭七○五號房間係承租供 被告己○○使用，且放置附表編號㈡、㈢、㈣所示海洛因、大麻及安非 他命等物品之行李袋又係被告己○○所持有，顯見該等毒品確係被告陳偉 志所有，甚為明確。是證人郭民國於警訊（偵查卷十一頁）稱：該大量毒 品均為我親眼目睹為吳青山所有云云，即與事實不符，而不足為有利被告 己○○之證據。
⑷至於證人邱俊樵證稱：當日被告以五百元向吳青山購買安非他命施用，吳 青山為被告找販賣毒品路線等語（見偵查卷第五十三頁反面）。其既稱吳 青山謂被告找販賣毒品路線，則被告己○○既有意圖營利而販賣安非他命 營利之情事，而且其又已持有如附表編號㈡、㈢、㈣所示海洛因、大麻 及安非他命等為數不少且價值不菲之毒品，即無再向吳青山購買安非他命 之理。是邱俊樵該證詞顯有矛盾，其所證被告己○○當日有以五百元向吳 青山購買安非他命乙節，不足為有利被告己○○之認定。另證人BIANZON LUCRECIA ABELLO為被告己○○之女友，同在一處為警查獲持有上揭毒品 ，嗣後推諉係第三人吳青山所有，亦係人之常情，惟由上開論述，可見其 所證與常情有違，況吳青山是否另涉有販賣毒品情事，亦與本件被告陳偉 志之犯行無涉，故證人BIANZON LUCRECIA ABELLO之證詞亦不足據以為被 告己○○有利之證據。
⒌本件雖因被告己○○否認有意圖販賣而持有前揭已分裝完畢之第二級毒品， 致無法詳細查悉其係於何時、何地向何人所購入，惟按意圖販賣安非他命而 持有係違法行為，非可公然為之，非法持有毒品，是否意圖販賣，除經坦承 犯行外，委難察得實情，故雖無法詳細查悉前揭已分裝完畢之安非他命被告
己○○係於何時、何地向何人所購入，然綜上各節足證被告己○○先後持有 如附表編號㈡至㈦、附表編號㈣所示大量且經分裝完畢之安非他命，其 有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之事實，至臻明確。被告己○○所為 首揭辯解應屬卸責之詞，不足採信。被告己○○意圖販賣而持有第二級毒品 安非他命之事證明確，其此部分犯行堪予認定。三、核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪。檢察官起訴雖認被告己○○所為係涉犯同法第四條第二項之販賣第二 級毒品罪，但因起訴之基本事實同一，本院自得審判，惟起訴法條尚有未洽，應 予變更。
四、原審認尚無證據證明被告己○○涉嫌販賣第二級毒品安非他命，而為其無罪之諭 知，容有未洽，檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告己○○犯罪動機、目的、手段、次數、犯罪所生之 危害及犯後態度毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表 編號㈡至㈦所示之安非他命及附表編號㈣所示之安非他命，均係查獲之毒品 ，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至 附表其餘扣案之物品因與被告己○○所犯前揭罪名無關，故均不另為沒收或 銷燬之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告己○○意圖販賣營利，於不詳時、地向不詳姓名者販入第二 級毒品安非他命後即予分裝伺機銷售，嗣於八十八年五月間，在桃園縣境內，販 賣價值約二萬多元之第二級毒品安非他命予吳青山施用，因認被告己○○此部分 係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有 明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，此最高 法院三十年上字第八一六號著有判例。而同案被告所為不於己之供述，固得採為 認定其他共同被告犯罪之證據，惟此項供述，依同條項之規定，仍應調查證據， 以察其是否與事實相符，自難專憑該項供述，為不利於其他共同被告之認定，最 高法院三十一年上字第二四二三號判例可資參照。本件公訴人認被告己○○涉嫌 販賣第二級毒品予吳青山，無非以：同案被告吳青山之供述為其唯一之論據。惟 訊之被告己○○則堅詞否認有前揭犯行，辯稱：被警查獲當日伊有以五百元向吳 青山購買安非他命施用，且在旅社七○五號房內所查扣之毒品為吳青山所有云云 。經查：
㈠同案被告吳青山關於有無向被告己○○購買安非他命乙節，歷次之供詞僅於八 十八年六月二十日於警局初訊時供稱：我的安非他命是向己○○所購買的，每 公克一千元，沒有存貨了，我向他購買後一部份自己吸用，有些就以每公克兩 千元賣給別人。我於八十八年五月底賣給我朋友阿偉。我因缺錢才賣毒品，我 知道這次被警方查獲安非他命數量很多，我無法解釋，我也希望能有機會改過 ，才坦承我有販賣（見偵查卷第十四五頁）。於八十八年六月二十日檢察官偵 訊中供述：我安非他命是向己○○所購買（見偵查卷四十七頁反面）。此非但 為被告己○○所堅詞否認之，且由吳青山上開之指訴，僅供述：「我的安非他
命是向己○○所購買的」、「每公克一千元，沒有存貨了，我向他購買後一部 份自己吸用、有些就以每公克兩千元賣給別人」、「我於八十八年五月底賣給 我朋友阿偉」等語，吳青山所供關於向被告己○○購買安非他命之買賣交易重 要事項之證詞不明，吳青山所供「八十八年五月底」，此乃指其販賣毒品予朋 友「阿偉」之時間，實不足為不利被告己○○之認定。 ㈡至於被告己○○雖有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命（詳如前述），然查 無其他積極證據足以認定其有於八十八年五月間販賣予吳青山，自不得因此即 推定其有販賣安非他命予吳青山之犯罪事實。此外，復查無其他積極證據足證 被告己○○有公訴人指述販賣海洛因予吳青山之事實，自難僅憑同案被告吳青 山不明之供詞即遽論被告己○○此部分之犯行，不能證明被告己○○此部分被 訴之罪行，依前開說明及罪疑惟輕之法理，自應就此部分為無罪之判決。惟檢 察官起訴被告己○○此部分涉嫌罪名與前揭論罪科刑之意圖供販賣而持有第二 級毒品罪屬吸收犯之裁判上一罪關係，本院既已變更起訴法條就意圖供販賣而 持有第二級毒品罪部分為論罪科刑，此部分即不另為無罪之諭知，併此敘明。六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日