臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度訴字第308號
原 告 馮蘭妹
訴訟代理人 王友正律師
被 告 馮楊謹即興華旅社
訴訟代理人 林世超律師
馮輝煌
上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國109年12月7日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就登記負責人為被告，設於宜蘭縣○○鎮○○路00 號之興華旅社有二分之一經營權存在。
二、被告應給付原告新臺幣（下同）4,869元，及自109年12月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告應自108年2月13日起至履行宜蘭縣○○鎮○○路00號房 屋分管協議（即兩造共同經營興華旅社，一方負責一週輪流 經營，於每週日上午6時交班，各自取得經營期間所得【並 負擔該期間費用】，共同開銷部分由雙方各負擔二分一）日 止，按月給付原告3,240元及自各應給付期限屆至之日起至 清償日止按年息5%計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。六、本判決主文第二項得假執行；但被告如以4,869元為原告供 擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
原告原起訴聲明：㈠、被告應將坐落於宜蘭縣蘇澳鎮蘇市段 000地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路00號1至4樓之 建物（下稱系爭房屋）遷讓返還予全體共有人，並將興華旅 社之營業登記辦理遷出登記。㈡、被告應自起訴狀繕本送達 翌日起至遷讓返還前項建物止，按月給付原告44,160元及各 該給付期限屆至之日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣 以民事準備㈢狀更正前開聲明㈡請求金額為61,733元，並追 加備位聲明：㈠、確認原告就登記負責人為被告之興華旅社 有二分之一之經營權存在。㈡、被告應給付原告81,647元， 及自辯論意旨（二）狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至履行協 議止，按月給付原告61,733元及各該給付期限屆至之日起至 清償日止按年息5%計算之利息。其更正聲明及追加備位聲明
部分，被告未表異議而為本案言詞辯論，應認屬合法，先予 敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴意旨：
㈠、先位之訴部分：
１、系爭房地原係訴外人馮娘妹所有，後馮娘妹利用系爭房屋經 營興華旅社之用，並登記為興華旅社負責人，嗣馮娘妹於63 年4月1日過世，登記於其名下所有之系爭房屋及興華旅社同 時為原告及被告之夫馮堯榮所繼承，原告取得系爭房屋三分 之二之應有部分及興華旅社三分之二之股權，馮堯榮則取得 系爭房屋三分之一應有部分及興華旅社三分之一股權。原告 與馮堯榮僅有針對興華旅社之經營部分達成協議，約定由馮 堯榮為出名人登記為興華旅社之負責人，原告與馮堯榮雙方 共同經營興華旅社，經營方式係雙方輪流經營，每次經營1 週，每週交班，營收部分由各自經營時各自取得，開銷部分 則由雙方各負擔二分之一（下稱系爭經營約定）。然對於系 爭房屋如何使用全然未討論及約定，因此原告與馮堯榮間就 系爭房屋並無任何分管協議及契約存在，即興華旅社占有系 爭房屋作為經營使用僅係單純事實之延續，並無任何法律上 之原因。馮堯榮過世，其配偶即被告繼承馮堯榮就系爭房屋 之應有部分及興華旅社之股權，被告將興華旅社之負責人改 登記為被告，兩造就興華旅社經營部分，仍維持上開之經營 模式繼續經營。107年11月11日，原告前往興華旅社欲交班 時，被告竟以興華旅社登記負責人為伊，且興華旅社登記為 獨資為由，拒絕交班予原告經營至今，被告為興華旅社之登 記負責人，系爭房屋現為被告即興華旅社無權占有，故提起 本件訴訟請求被告返還系爭房屋，並請求相當於租金之不當 得利。
２、兩造間並無針對系爭房屋如何使用收益為約定，僅有就兩造 因繼承而來之興華旅社如何經營為約定，而此緣於原系爭房 屋所有權人馮娘妹將房屋作為興華旅社經營之用所致，故興 華旅社在系爭房屋經營僅係單純客觀事實之延續，並非兩造 間就系爭房屋有共有物分管協議所致，既兩造間並無任何分 管協議，亦無其他法律關係存在，則原告依民法第767條規 定請求被告返還系爭房屋予全體共有人，並將興華旅社之營 業登記辦理遷出登記。縱假設兩造間就系爭房屋有分管協議 ，然查本件原告於107年12月21日起訴請求被告搬遷，是可 知原告於本件起訴請求時即已有終止分管協議之意思；而被 告於本件原告起訴後，亦於108年6月26日另案對原告提起共 有物分割訴訟，顯見被告於原告起訴後亦對原告有為終止分
管之意思表示，是可知兩造間於被告另案起訴狀繕本送達原 告時起，即已就終止分管契約互相意思表示一致，因此，兩 造間確已無任何分管協議存在。退步言之，兩造間旅社經營 之協議包含系爭房屋之分管協議，惟兩造間之分管協議已終 止，被告繼續占用系爭房屋經營旅社即屬無權占有。原告自 得請求被告給付相當於租金之不當得利。且因被告使用系爭 房屋係用以營業獲取商業利益，並非供居住安身，則本件相 當於租金之不當得利，自不受土地法第97條規定之限制。況 依租賃住宅市場發展及管理條例第6條規定，租賃住宅之租 金亦已不適用土地法第97條規定。本件依上為不動產估價師 事務所109年上估法蘇字第0000000號不動產估價報告書估價 結果，系爭房屋合理月租金為92,600元。而原告就系爭房屋 之應有部分為2/3，故原告得請求被告自起訴狀繕本送達翌 日起至遷讓返還系爭房屋止按月給付61,733元之相當於租金 之不當得利。
３、爰依民法第767條、第179條規定請求被告返還系爭房屋予全 體共有人，並將興華旅社之營業登記辦理遷出登記並給付相 當於租金之不當得利。而為先位聲明：⑴、被告應將系爭房 屋遷讓返還予全體共有人，並將興華旅社之營業登記辦理遷 出登記。⑵、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓系爭房 屋止，按月給付原告61,733元及各該給付期限屆至之日起至 清償日止按年息5%計算之利息。
㈡、備位之訴部分：
１、依證人郭富清、李寶貴、鄭寶玉之證述，可知系爭興華旅社 係由兩造共同經營，各經營一週，是原告主張登記負責人為 被告之興華旅社1/2之經營權存在為有理由。２、縱兩造間有分管協議存在，被告於107年11月11日即以其為 興華旅社負責人為由，拒絕依協議履行，拒絕交班旅社給原 告經營。縱兩造間有分管協議，然因被告亦確實未依分管協 議履行，單方排除原告就系爭房屋之管理、使用、收益，是 被告於分管協議約定外之期間占有系爭房屋為管理、使用、 收益，仍係屬無權占有，故原告仍得請求被告返還相當於租 金之不當得利。況兩造間之協議主要係興華旅社經營之約定 ，而被告擅自拒絕履行協議，導致原告雖投入系爭房屋之應 有部分三分之二之權利，卻因被告之行為而無法取得任何收 益，因此被告拒絕履行協議，確實造成原告之固有利益之損 害。就固有利益損害部分係原告所投入被告旅社之應有部分 三分之二之權利損害，此部分為相當於租金之損害，是本件 原告亦得依民法第227條規定請求被告賠償其固有利益之損 害即相當於租金之損害或原告所受營業可得利益之損害，請
求法院擇一為原告有利判決。以被告自107年11月11日起即 拒絕履行協議，是原告自得請求被告給付107年11月11日至 起訴時相當於租金之不當得利81,647元（61,733＋61,733÷ 31×10＝81,647），及請求自起訴狀送達翌日起至被告履行 協議止按月給付61,733元等語。而為備位聲明為除供擔保金 額外而為聲明如前述壹、一之聲明所示。
二、被告聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行，答辯以：
㈠、系爭房地原係馮娘妹一人所有，並由馮娘妹以系爭房屋經營 興華旅社，馮娘妹於62年11月3日往生後，由被告之配偶馮 堯榮（即馮娘妹之子）擔任興華旅社之負責人，68年中秋節 起，並由馮蘭妹與被告夫婦二人繼續經營系爭旅館，並約定 一方負責一個星期，收入及支出各負擔一半，於每星期日上 午6時交班，馮堯榮過逝後，由被告馮楊謹擔任興華旅社之 負責人，仍沿續前開運作模式，兩造對於共有物之管理，確 有上開之約定（下稱系爭分管協議），並已運作40多年。至 107年11月因多次颱風侵襲，天花板落下，不堪使用，被告 通知原告方面會同修理，原告方面拒絕配合，雙方因而發生 爭執，原告因年歲已高，無意繼續經營，並以存證信函表示 「希望與被告簽訂租賃契約書（就其持分部分）」，想改變 管理經營模式，即退出上開各一個星期管理之經營模式，而 單純由被告經營，而收取租金及押金方式，或由原告經營， 被告收取租金及押金，因雙方認知有所出入而無法達成共識 。且依宜蘭縣蘇澳鎮公所所提供調解卷宗，係由原告所聲請 ，因經營權等事件進行調解，所提出之相關資料即由兩造以 系爭房地共同經營旅館，被告使用系爭房屋經營興華旅社， 並非無權占有。兩造確以系爭不動產共同經營興華旅社，且 一方負責一個星期，收入及開支各負擔一半，並於每星期日 上午6時交班，證明兩造從68年來，即達成以系爭不動產建 物來共同經營興華旅社之共識，自無所謂彼此需給付租金問 題，更遑論所謂相當於租金之不當得利。兩造共有系爭房地 所為經營管理方式，原告如認為顯失公平，或因情事變更而 難以維持原先經營管理模式，應依民法第820條第2項規定來 處理，方屬正途。
㈡、原告係從107年11月11日退出經營模式，原告僅得依其應有 持分部分，從107年11月11日起算相當於租金之不當得利或 營業利潤。但本件兩造並非租賃關係，亦並非所謂住宅租賃 契約，只是從107年11月11日以後，兩造共有系爭房地均由 被告經營使用，被告僅得要求所謂營業收入扣除經營成本後 之營業利益（尤其從今年1月起新冠肺炎爆發後，旅客人數
相對變少），依持分比例來請求。因本件並非出租給第三人 使用，因之自無所謂合理月租金問題。依上為不動產估價師 事務所務所提供不動產估價報告書，稱「以當地作為旅社使 用一般情形可獲營業利益部分，以當事人提供相關資料推算 108年營業淨利為88,359元，但當地旅社經營者年事較高， 廣告行銷、入住資訊化及房屋定期修繕維護、設備更新等未 善盡，致使可獲營業利益力隨外在競爭遞減；109年新冠病 毒流行，觀光旅遊環境改變，經比對旅社入住資料，至目前 收益能力減少約12%」，換言之109年起，109年營業獲利僅 為77,756元。而原告應有部分為2/3，被告應有部分為1/3， 則原告就營業獲利應僅分得2/3，即108年為58,906元，109 年為51,837元。被告同意估價報告書所稱108年營業淨利88, 359元，109年遞減12%即7萬7756元，並按兩造之前協議各半 來分配營業利益。又本件並非出租供居住使用，係做旅館使 用，租賃期間均為短暫天數，不符合租賃住宅市場發展及管 理條例第3條第1、2項及第4條第3項「租賃期間未達30日」 。並無上開條例包括不適用土地法第97條之適用。縱能請求 相當於租金之不當得利，仍有土地法第97條及實施都市平均 地權條例第58條限制，當事人間約定之租金超過此限制，出 租人就超過部分無請求權。
三、本件爭點經本院整理為：
㈠、先位之訴部分：
原告主張被告無權占有系爭房屋，請求被告（含興華旅社營 利事業登記）遷出是否有理由？如有理由，原告得請求相當 於租金之不當得利應為若干？
㈡、備位之訴部分：
１、原告請求確認就興華旅社之二分之一經營權存在是否有理由 ？
２、原告主張無法利用系爭房屋經營興華旅社，是受有相當於租 金之不當得利，或營業損失，請求被告給付，是否有理由？ 如有理由，其金額若干？
四、本院認定如下：
㈠、先位之訴部分：
１、原告主張被告無權占有系爭房屋，請求被告遷出（並將營利 事業登記為遷出）為無理由：
⑴、系爭房屋原係訴外人馮娘妹所有，後馮娘妹以系爭房屋為經 營興華旅社之用，故房屋所有權人及興華旅社之負責人原均 登記為馮娘妹，嗣馮娘妹於63年4月1日過世，登記於其名下 所有之系爭房屋及興華旅社同時為原告及被告之夫馮堯榮所 繼承，應有部分為原告三分之二、馮堯榮三分之一，興華旅
社之負責人則登記為馮堯榮，由原告與馮堯榮共同經營，經 營方式為雙方輪流經營，每次經營1週，交班日為每星期日 上午6:0 0，營收部分由各自經營時間各自取得，開銷部分 則由雙方各負擔2分之1，後馮堯榮過世，其配偶即被告繼承 馮堯榮就系爭房屋之應有部分及興華旅社之經營，此兩造並 無爭執，復與曾幫忙旅社經營之兩造親戚即證人郭富清（被 告女婿，見本院卷一第604至608頁）、李寶貴及鄭寶玉（均 原告媳婦，見本院卷二第44至45）所證相符。原告對上開證 人所證亦均不否認，更進而持為其備位聲明主張之事實基礎 ，是足見兩造就系爭房屋，確有供為共同經營興華旅社使用 之約定至明。原告主張兩造就系爭房屋並無分管約定云云， 並非事實，不可為採至明。
⑵、原告雖主張107年11年11日前往興華旅社交班時遭被告拒絕 ，加以原告為本件起訴後，被告亦曾起訴請求分割共有之系 爭房屋，故兩造顯已合意終止系爭分管協議云云。然經本院 就宜蘭縣警察局蘇澳分局以109年7月29日警澳偵字第000000 0000號所函覆之107年11月11日兩造於興華旅社之糾紛案相 關紀錄（見本院卷二第105至110頁）查核結果，僅得認當天 係原告方面之黃欽文、鄭寶玉前往欲辦理交班時，與被告方 在旅社旳馮志成，就長久以來的經營權爭執，及當日交班事 宜發生糾紛，尚非兩造在場表示對系爭分管協議或系爭經營 約定有何終止之意思表示；至於兩造在本件訴訟期間互為攻 防之行為，亦僅是各自對糾紛意見的表述，非可解為是終止 分管協議之意思表示合致。況被告雖曾提起分割共有物訴訟 ，然已撤回其訴，自非可認為兩造已合意終止系爭分管協議 。
⑶、從而，兩造間係有「以系爭房屋經營興華旅社」之系爭房屋 分管協議存在，則被告現占有系爭房屋經營興華旅社，自屬 有權占有，被告縱有未依系爭經營約定讓旅社每週輪流經營 情事，亦屬原告應依系爭經營約定對被告主張受有債務不履 行之損害賠償，尚非可主張被告無權占有系爭房屋。故原告 先位聲明主張被告無權占有系爭房屋，請求被告遷讓返還， 並無理由，不應准許。
２、被告既非無權占有系爭房屋，則原告請求相當於租金之不當 得利若干之爭點，即無再予審認之必要。
㈡、備位之訴部分：
１、原告起訴時原主張就興華旅社經營權比例為三分之二，嗣提 起備位之訴時主張為二分之一，足認兩造間非無爭執，且原 告有即受確認判決之利益存在，有以確認判決予以確認之必 要，其提起確認之訴即無不合。而就原告此部分主張，被告
無爭執，應認有理由。
２、原告主張無法利用系爭房屋經營興華旅社有營業損失請求被 告給付，有理由，其金額如後述認定：
兩造間就興華旅社之經營，自107年11月11日交接發生糾紛 後，即全由被告經營，為被告所是認；然原告既就興華旅社 有二分之一經營權存在，則原告主張受有無法經營之損失， 即可採信。經本院函囑上為不動產估價師事務所就於系爭房 屋之興華旅社之經營管理，參考所在地理位置、環境等全部 因素，其如仍作為旅社使用，以當地一般情形可獲營業利益 為何，經該所以109年11月13日上估法蘇字第0000000號鑑定 報告書以（評估結論）：「以當地做為旅社使用一般情形可 獲營業利益：1.以當事人提供相關資料推算108年度一般情 形可獲營業淨利益，經調查分析推算108年度營業淨利益為 88,359元。2.當地旅社經營者年事較高，廣告行銷、入住資 訊化及房屋定期修繕維護、設備更新等作為未善盡，致使可 獲營業利益能力隨外在競爭遞減。3、109年新冠病毒流行， 觀光旅遊環境改變，經比對旅社入住資料，至目前收益能力 減少約12%。」等語。是本院認原告所受營業可獲利益之損 失，應以108年營業淨利88,359元、109年77,756元為計算之 基準。自107年11月11日至本件起訴即107年12月21日應為4, 869元【計算式：（88,359/12×1+10/31）/2】＝4,869元（ 元以下四捨五入，下同），自108年2月13日起至被告履行分 管協議止，則為每月3,240元（計算式：88,359x88%/12/2=3 ,240）之營業損失，故原告此一主張，於上開範圍內應予准 許，超過部分則非有理由。
３、至於原告主張受有相當於租金之不當得利部分，因原告此部 分損失應屬所受因被告履行系爭經營約定所生債務不履行之 損害，有如前述，原告依不當得利之請求，自非有據，不應 准許。
五、綜上所述，本件原告先位之訴，為無理由，應予駁回。備位 之訴，則於如主文所示範圍為有理由，應予准許；其餘部分 則無理由，應予駁回。又就原告勝訴部分兩造均聲明願供擔 保為假執行或免為假執行，核均並無不合，爰各酌定相當金 額准許之；原告敗訴部分則假執行聲請已失所依附，應併駁 回之。並依職權酌定訴訟費用負擔方法，裁判如主文所示。六、本件事證已臻明確，各造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
書記官 林憶蓉