臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度重訴字第95號
原 告 祭祀公業聖母祠
法定代理人 林朝來
訴訟代理人 陳敬穆律師
複 代理人 朱一品律師
謝亞哲律師
被 告 陳慧珊（即林茂桂之繼承人）
林鳳瑜（即林茂桂之繼承人）
兼
上二人共同
訴訟代理人 林佑騰（即林茂桂之繼承人）
被 告 林旺琳（即林茂桂之繼承人）
邱林秋茸（即林茂桂之繼承人）
簡思瑜（即林茂桂之繼承人）
簡婉柔（即林茂桂之繼承人）
兼
上二人共同
訴訟代理人 簡健忠
被 告 林壽戀（即林茂桂之繼承人）
財政部國有財產署北區分署（即失蹤人林壽惠之財
產管理人）
法定代理人 郭曉蓉
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國109年12月1日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
附表所示地上權之存續期間定為自本判決確定之日起十年。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按對失蹤人提起財產權上之訴訟，應由失蹤人之財產管理人 代為訴訟行為（司法院院解字第3445號解釋、民法第10條及 家事事件法第143條參照）。原告原以地上權人林茂桂之繼 承人林壽惠為被告，惟因林壽惠僅查有設籍資料，而無載有 死亡登記之戶籍資料，屬於生死不明狀態，經原告向本院家 事庭聲請選任林壽惠之財產管理人，以109年度司財管字第4 號裁定選任財政部國有財產署北區分署為其財產管理人等節 ，有上開裁定影本在卷可稽（見本院卷七第171頁），依前 開說明，自應由財政部國有財產署北區分署代林壽惠為訴訟 行為。
二、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。查原告起訴時原聲明：如附表所示地上權（ 下稱系爭地上權）應予終止。被告應將系爭地上權辦理繼承 登記後，塗銷地上權登記。嗣於民國109年4月21日具狀追加 以先位聲明為：系爭地上權應予終止。被告應就系爭地上權 辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。並將如附圖所示D1地上 物（下稱系爭地上物）拆除，及將土地返還予原告。並追加 備位聲明為：定系爭地上權之存續期間為1年（見本院卷六 第175至176頁）。經核原告所為聲明之追加，合於前揭規定 ，應予准許。
二、本件被告邱林秋茸、林壽戀未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號土地（重測前為 宜蘭縣○○鄉○○段0000地號，下稱系爭土地）為原告所 有，於38年間，被告等之被繼承人林茂桂持文件資料向地 政機關申請登記系爭地上權。因系爭地上權皆為不定期且 存續迄今已近70年，參酌地上權人設定系爭地上權時以供 建築改良物使用為目的，其建物為木造本國式，建積約為 55.07平方公尺，然系爭土地上現存門牌號碼為宜蘭縣○ ○鄉○○○路00號房屋即系爭地上物實際占地面積已然超 過設定時之建積，且建物結構與設定當時相異，又被告未 長年居住於系爭地上物內，應足認原本設定系爭地上權之
目的已不存在，衡酌考量系爭地上權成立背景、使用目的 、經濟效用、社會機能等，應認系爭地上權之設定目的業 已完成。倘任系爭地上權繼續存在，除對系爭土地所有權 人之權益影響甚鉅，對系爭土地之開發及利用亦有嚴重不 利之結果，爰依民法第833條之1之規定，請求終止系爭地 上權，並命被告辦理系爭地上權之繼承登記後塗銷該地上 權登記，再依民法第767條之規定請求被告將系爭地上物 拆除及返還土地予原告。倘若鈞院認為系爭地上權成立之 目的、建築物或工作物之各種狀況，尚未達終止地上權之 程度，爰請參酌地上權既已存在使用將近70年等情，酌定 其存續期間，俾利保障土地所有權人之權益等語。（二）並聲明：
1.先位聲明：系爭地上權應予終止。被告應就系爭地上權辦 理繼承登記後，塗銷地上權登記。並將系爭地上物拆除， 及將土地返還予原告。
2.備位聲明：定系爭地上權之存續期間為1年。二、被告方面：
（一）被告陳慧珊、林佑騰、林鳳瑜、簡健忠、簡思瑜、簡婉柔 及財政部國有財產署北區分署稱：對於原告之請求沒有意 見，至後續拆除部分希望由原告負擔等語。
（二）被告林旺琳、邱林秋茸及林壽戀則以：不同意原告請求， 希望原告可以補償，原始木造房屋已滅失，系爭地上物為 原地重建，目前出租他人使用等語。並聲明：原告之訴駁 回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上設定有系 爭地上權登記，而原登記地上權人林茂桂業已死亡，被告 等人為上開原登記地上權人之繼承人，並因繼承關係而繼 受系爭地上權，且尚未辦理繼承登記等情，有系爭土地登 記第一類謄本、繼承系統表、戶籍謄本、系爭土地實測圖 、建築改良物情形填報表、房捐收據、他項權利登記聲請 書、保證書及理由書等件影本附卷可稽，復經本院至現場 履勘並囑託羅東地政事務所測繪在案，有勘驗筆錄、現場 照片及108年8月13日收件日期文號字198500、198600號土 地複丈成果圖即附圖可參（見本院卷五第236、308、323 頁），且為到庭被告所不爭執，堪信為真實。
（二）系爭地上權設定是否有依民法第833條之1應予終止之情形 ？
1.按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者
，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院 得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工 作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終 止其地上權，民法第832條、第833條之1定有明文。究其 民法第833條之1立法理由係以：「地上權雖未定有期限， 但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發 揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之 使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所 有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均 得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權 成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。次按修正 之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民 法物權編施行法第13條之1復有明文，故系爭地上權設定 日期早於民法第833條之1規定修正前，依前開施行法規定 ，仍有適用。查原告主張系爭地上權未定有期限，且存續 期間已逾20年，原始建物部分，已拆除重建為系爭地上物 ，亦為兩造所不爭執，從而，系爭地上權原始建物業已滅 失，目前現存之部分即系爭地上物。
2.原告主張地上權原始建物已然滅失，地上權設定目的即不 存在，應予終止其地上權乙節。惟按地上權不因建築物或 其他工作物之滅失而消滅，為民法第841條所定，觀諸民 法第841條於18年11月30日之立法理由：「查民律草案第 一千零七十八條理由謂地上權其地上之工作物或竹木滅失 ，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅 。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故設本 條以明示其旨。」等語，可知原始地上權建物已滅失非必 然即謂地上權發生當然消滅之效力，而係由法院審酌民法 第833條之1之立法意旨所示各情，是否以形成判決方式發 生終止地上權或酌定存續期間之效力，從而，原告以地上 權原始建物已滅失，即應予終止地上權，難認有稽。次查 ，系爭地上權之原始建物，雖已拆除滅失，惟被告於同一 位置原址興建系爭地上物，經本院現場履勘屬實（見本院 卷五第236、308頁），應認係為繼續使用地上權原始建物 之基地，又原始建物基地面積固然自55.07平方公尺增至 目前之106.54平方公尺，但非謂地上權範圍僅限於原始建 物基地面積，是應認該地上權仍繼續存在，因此，原告主 張應予終止系爭地上權，尚非可採。
3.至原告主張被告未長年居住於系爭地上物，以系爭地上權
成立之目的已不存在為由請求終止系爭地上權云云，惟查 ，系爭土地之現場實際狀況，業經本院於108年9月27日至 現場履勘，系爭地上物設有水電，房屋外觀尚為完整，且 被告林旺琳自承系爭地上物目前出租他人等情，有勘驗筆 錄、現場照片在卷可按（見本院卷五第236、308頁、本院 卷六第58至61頁）。另系爭地上物之坐落情形，亦經本院 囑託宜蘭縣羅東地政事務所指派測量人員到場實地測量繪 製複丈成果圖在卷（見本院卷五第323頁）。是系爭地上 物仍可繼續使用，又兩造不爭執系爭地上權之設定係為住 家用建物之目的，則本件系爭地上物既尚存在，並非已傾 塌滅失，如遽予終止系爭地上權，系爭地上物占有系爭土 地頓失合法權源，此對被告並非公允；是本院認系爭地上 權予以酌定其存續期間，應已足以平衡所有權人與地上權 人之利益，原告先位聲明請求終止系爭地上權及塗銷其登 記，並拆除系爭地上物，應予駁回。
（三）請求酌定地上權之存續期間部分：
1.查系爭地上權於38年間設定登記，未定有期限，迄原告起 訴時已逾70年。是原告依民法第833條之1、民法物權編施 行法第13條之1規定，請求酌定前開地上權存續期間，核 屬有據。本院應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物 之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權 人及地上權之利益等情事，就前開地上權之存續期間為酌 定，且不受原告請求酌定之期間之拘束。本院審酌系爭地 上物為磚造結構房屋，其內有客廳、房間、廚房之陳設， 又門窗完善無破損，維護均堪稱良好，堪認在無重大天然 災變下，應尚有一段可用年數，且仍具一定之經濟效用， 再衡以地上權存續與否影響原告之權益非輕等情狀，認前 開地上權之存續期間以10年期間，較能兼顧兩造之權益， 而為適當。原告請求定存續期間為1年等語，容有過短， 並不足採。
2.又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求， 係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以 形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開 形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法律關係之 訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受 其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形 成變更，故關於系爭地上權存續期間之變更，自應以形成 判決生效即本件判決確定時起算，附此說明。
五、綜上所述，原告以先位聲明請求被告應就系爭地上權辦理繼 承登記後予以終止，並塗銷系爭地上權及訴請拆除系爭地上
物則為無理由，不應准許，自應駁回。至原告以備位聲明請 求酌定地上權存續期間，就酌定地上權期間，為有理由，並 依職權酌定地上權存續期間為自判決確定之日起10年。六、本件原告請求本院終止及酌定地上權存續期間部分，非屬權 利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而 為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似 ，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情及 原告請求拆除地上物敗訴部分，命被告負擔二分之一，餘由 原告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
民事庭法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
書記官 吳昕儒
附表：
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│地上權│收件│字號 │登記│權│權│存│地租 │
│坐落地│年期│ │日期│利│利│續│ │
│號 │ │ │ │人│範│期│ │
│ │ │ │ │ │圍│間│ │
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│宜蘭縣│38年│下三結字│39年│林│全│空│年租陸拾元│
│五結鄉│ │第001983│2月1│茂│部│白│正支付期每│
│大吉三│ │號 │日 │桂│1 │ │年六、十二│
│段1146│ │ │ │ │分│ │月支付 │
│地號 │ │ │ │ │之│ │ │
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