返還定金
臺灣士林地方法院(民事),訴字,109年度,779號
SLDV,109,訴,779,20201231,1

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　109年度訴字第779號
原　　　告　豐興水產企業有限公司

法定代理人　黃元興　
訴訟代理人　韓瑋倫律師
　　　　　　彭國書律師
被　　　告　珞馨國際貿易有限公司

法定代理人　王馨永　



訴訟代理人　劉明益律師
上列當事人間請求返還定金事件，本院於中華民國109 年12月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條各定明文。查本件 原告起訴聲明原為：被告應給付原告新臺幣316 萬8,300 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息（本院卷第12頁）。嗣變更為先位聲明：被告應給 付原告美金（下未註明幣別者同）10萬元；備位聲明：被告 應給付原告5 萬元；及均加計自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止之法定遲延利息（本院卷第174 頁）。核其追加備位 聲明部分，與原聲明均係基於民國105 年11月28日兩造間之 巴基斯坦帶魚採購合約書（下稱系爭乙契約）所生爭議，堪 認基礎事實應屬同一，按諸首揭規定，應予准許；其變更幣 別「新臺幣」為「美金」部分，核屬更正法律上之陳述，非 為訴之變更或追加，附敘明之。
貳、實體方面
一、原告主張：兩造原於105 年10月19日簽訂厄瓜多爾鉤釣帶魚 採購案採購買賣合約書（下稱系爭甲契約），由伊向被告訂 購厄瓜多鉤釣帶魚，被告須於收受伊所付定金後1 個月內出 貨至越南海防港，伊依約於同年月24日匯款定金5 萬元（下



稱系爭定金）至被告法定代理人王馨永個人帳戶，然被告嗣 向伊表示因貨源問題無法出貨，希望另以巴基斯坦帶魚交付 且不加收定金，兩造遂於同年11月28日合意解除系爭甲契約 而另訂系爭乙契約，約定被告應出貨巴基斯坦網撈A 級帶魚 40呎3 櫃、網撈B 級帶魚40呎1 櫃及網撈AB級混40呎1 櫃， 計5 櫃魚貨予伊。被告依約本應自其收受系爭定金之105 年 10月24日起1 個月內出貨，但被告交運之魚貨僅有B 級帶魚 1 櫃（下稱系爭B 級魚櫃），且遲至106 年2 月間始抵越南 海防港，而如附表2 所示之系爭B 級魚櫃魚貨之比例、數量 ，均與如附表1 所示系爭乙契約約定之比例、規格，差距甚 大，更混雜非約定之50 /100 克尺寸帶魚，被告顯未依約給 付，伊自無收受義務，況伊之大陸客戶因被告遲延給付已不 接受魚貨，系爭乙契約顯因可歸責於被告事由致無法履行， 伊自得依民法第249 條第3 款規定，先位請求被告加倍返還 定金10萬元；又因被告未依約交付系爭乙契約魚貨，伊已於 106 年1 月12日以存證信函（0112存證信函）定10日期限催 告被告履約未果，再於同年2 月20日委請律師發函（下稱02 20律師函）通知被告解除系爭乙契約，系爭乙契約既經解除 ，伊自亦得依民法第256 條、第259 條第2 款規定，備位請 求被告返還所受領之系爭定金等語。並先位聲明：㈠被告應 給付原告10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 備位聲明：㈠被告應給付原告5 萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造合意終止系爭甲契約後於105 年11月28日另 訂系爭乙契約，並約定系爭定金充作系爭乙契約定金之一部 ，系爭乙契約應以簽約日為伊收受定金及履約日始點，又因 原告表明不願付足系爭乙契約定金，兩造遂約定系爭乙契約 以一櫃出貨後再出一櫃之方式交付魚貨；兩造簽訂系爭乙契 約後，王馨永親赴巴基斯坦為原告選控魚貨，期間並與原告 之法定代理人黃元興持續溝通後，向巴基斯坦當地供應商AA SEAFOODS公司（下稱AA公司）訂購系爭Ｂ級魚櫃魚貨如附表 2 所示，翌日亦將該魚櫃交由萬海航運股份有限公司（WAN HAI LINES LTD . ，下稱萬海航運公司）裝船運送，同年月 25日通知出貨予原告代理商「LONG HAI MC TRADE CO .LT D 」公司（下稱LONG HAI公司），加計3 星期船期，該批魚 貨至遲於106 年1 月15日即抵越南海防港，伊並未遲延給付 ，原告於該批魚貨抵港後得隨時指示LONG HAI公司取貨受領 ，萬海航運公司亦已發送提單予LONG HAI公司，依民法第62



9 條規定已與伊之交付生同一效力，原告以0112存證信函催 告伊履行及0220律師函解除系爭乙契約，均不合法，不得請 求伊返還或加倍返還系爭定金；又系爭B 級魚櫃內容均為系 爭乙契約約定之帶魚尺寸，縱數量或比例有所出入，因系爭 乙契約已明訂配貨量依實際撈捕量及最終裝載表為準，本容 有數量出入的空間，而其中50/100克尺寸帶魚雖非約定魚貨 尺寸，但此部分所佔比例甚微，原告如有爭執，伊至多不計 貨款，但原告不應以此為由拒絕受領全部魚貨。如認原告解 除系爭乙契約有理由，伊既已交付系爭B 級魚櫃，原告僅得 就其餘4 櫃魚貨主張解除契約，伊亦得主張以系爭定金抵銷 原告應給付系爭B 級魚櫃之貨款5 萬1,304 元等語，資為抗 辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠ 查：
⒈兩造於105 年10月19日簽訂系爭甲契約，原告於同年月24日 將系爭定金匯至王馨永個人帳戶，以支付系爭甲契約之定金 ，嗣因貨源問題被告向原告表示無法依約交貨，兩造遂合意 於同年11月28日解除系爭甲契約及另訂系爭乙契約，並約明 系爭定金轉為系爭乙契約之定金；
⒉原告於106 年1 月12日寄發0112存證信函及於同年2 月20日 寄發0220律師函予被告，0220律師函並通知被告解除系爭乙 契約；
⒊原告以王馨永涉犯詐欺罪嫌為由，向臺灣士林地方檢察署（ 下稱士檢）提起刑事告訴，經士檢檢察官以108 年度調偵續 字第9 號（下稱士檢調偵續字第9 號事件）對被告為不起訴 處分、經原告提起再議及向本院聲請交付審判均遭駁回，上 開偵審期間王馨永未否認已收取系爭定金；
⒋系爭B 級魚櫃貨款為5 萬1,304 元。
上開事實，有卷附系爭甲、乙契約、入款通知手機頁面、通 訊軟體對話記錄、本院108 年度聲判字第103 號裁定、0112 存證信函、0220律師函暨回執為佐（本院卷第22至43頁、第 184 至196 頁），且為兩造所不爭執（本院卷第175 至176 頁、第211 頁），並經本院職權調取士檢108 調偵續字第9 號事件卷核閱屬實，堪予認定。
㈡ 原告主張被告未依系爭乙契約約定，於收受系爭定金之105 年10月24日起1 個月內出貨5 櫃，而是僅出貨系爭B 級魚櫃 1 櫃，屬給付遲延，且系爭B 級魚櫃不合於系爭乙契約約定 內容，屬未依債之本旨所為給付，原告無受領義務而得以01 12存證信函催告被告履行未果後，再以0220律師函解除系爭



乙契約，故其先位得依民法第249 條第3 款規定，請求被告 加倍返還系爭定金，備位得依民法第256 條、第259 條第2 款規定，請求被告返還系爭定金等語，為被告所否認，並以 前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：⒈被告以系爭B 級魚 櫃履行系爭乙契約是否給付遲延，或未依約給付？⒉原告得 否依民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還系爭定金 ？⒊原告得否依民法第256 條規定解除契約後，依同法第25 9 條第2 款規定，請求被告返還系爭定金？茲論敘如次： ⒈被告以系爭B 級魚櫃履行系爭乙契約，是否給付遲延或未依 債之本旨而為給付？
⑴查系爭乙契約有以下約定（本院卷第88至92頁）： ①甲方（即原告，下同）於105 年11月23日向乙方（即被 告，下同）訂購巴基斯坦「網撈A 級帶魚40呎櫃*3櫃」 ；「網撈B 級帶魚40呎櫃*1櫃」；「網撈AB級混40呎櫃 *1櫃」。
②網撈B 級帶魚40呎櫃*1櫃（貨櫃狀況依實際捕撈為主） 。品名、尺寸、單價、比例、數量、價格等條件如附表 1所示。
③付款方式：1.甲方付貨款30％（USD ＄107,662.50）為 訂金予乙方。2.甲方收到正本提單掃描影本後，3 天內 T/T 支付70％尾款（USD ＄251212.50 ）。（貨款金額 依商業發票上金額為主）。3.乙方收到訂金後須於1 個 月以內出貨，船期約3 星期。
④備註：
1.交貨地點：越南海防港。
2.……⑵每件帶魚依規格配貨，不使用規格以外帶魚做 配重使用，如規格500/700 的帶魚不得使用300/500 帶 魚混雜其中。
3.合約數量僅供參考，實際數量將依捕撈狀況及規格比 例配貨，最終數量及金額依出貨裝載表為主，乙方裝載 貨物之規格比例須在正負3 ％範圍內，配貨量依實際捕 撈量及最終裝載表決定。
5.如甲方收貨後發現貨品有與訂單內容所列明之規格、 品質、數量不符時，甲方需於收貨後7 個工作天內以電 話或書面方式通知乙方，以配合在下次補貨或以其他方 式補償之。甲方須提供影片及圖片佐證，否則乙方不予 受理。
6.乙方向甲方交付上述貨物後，甲方不能以宣稱無法銷 售為退貨理由。
⑵又王馨永於105 年12月15日前往巴基斯坦，同年月22日向



AA公司簽約訂購魚貨，並約定該公司應將如附表2 所示魚 貨即系爭B 級魚櫃（本院卷第118 頁），裝船運至越南海 防港予LONG HAI公司，被告於同年月23日將上開魚貨貨款 匯予AA公司，AA公司出貨如附表2 所示計2536箱魚貨（即 系爭B 級魚櫃）由萬海航運公司運送等情，有王馨永巴基 斯坦簽證、被告與AA公司間之採購契約書、海運合約書、 匯款水單、AA公司裝箱清單（Packing List）、萬海航運 公司出貨提單可稽（本院卷第98至104 頁、第118 頁）， 足徵被告為履行系爭乙契約，確由王馨永親至巴基斯坦向 供應商洽訂魚貨，且由上開萬海航運公司提單記載「DATE D ：23/12/2016」、「BOOKING BY：000000000000」等節 ，堪認系爭魚櫃於105 年11月22日已交由萬海航運公司裝 船，翌日即發船海運，則被告辯稱其於簽訂系爭乙契約之 同年11月28日後1 個月內已出貨，而無給付遲延情事等語 ，尚非虛詞。再觀諸附表2 之AA公司出貨明細所示帶魚尺 寸規格，除50/100尺寸外，其餘規格均與系爭乙契約約定 如附表1 所示「網撈B 級帶魚40呎櫃」之魚貨尺寸規格相 同，是被告抗辯其業依系爭乙契約約定出貨「網撈B 級帶 魚40呎櫃」之魚貨等語，亦非無據。
⑶原告雖主張被告履行系爭乙契約始點，應為其收受系爭定 金之105 年10月24日，被告於同年12月22日出貨仍屬遲延 給付云云（本院卷第211 頁）。惟兩造於105 年10月24日 收、付系爭定金之目的，係在確保系爭甲契約之履行，兩 造既合意解除系爭甲契約，且於同年11月28日另訂系爭乙 契約，並約定將系爭定金轉為系爭乙契約之定金，則系爭 定金自亦已轉為確保兩造履行系爭乙契約之目的，當以系 爭乙契約簽訂日即105 年11月28日，作為被告收受上開定 金之日及履行系爭乙契約期限之始日，較為公允，依此計 之，被告於同年12月22日訂購如附表2 所示魚貨，翌日發 船運送，均無違上⑴③所示收受定金後1 個月內出貨之約 定；又細繹上⑴③第3 點約款所示，系爭乙契約將船期時 間3 星期另行約定，非含於被告出貨時間內，可徵該契約 無意將海運時間計入被告應履行之期限內，易言之，被告 於收受訂金後1 個月內出貨交運，即盡交付義務，被告業 於105 年11月28日後1 個月內之同年12月22日出貨完成， 已如上述，依上約款約定，原告自不得以船運抵達時間非 其所欲時間為由，逕認被告給付遲延。。
⑷原告固又以被告僅交付B 級魚貨而非A 級，且附表2 所示 系爭B 級魚櫃魚貨之比例、數量與附表1 所示約定內容， 差距高達正12％至負20％之間，已違反系爭乙契約約定之



正負3 ％比例為由，認被告未依約給付云云（本院卷第17 5 至176 頁、第180 至181 頁）。惟：
①稽之附表2 「SIZE」欄所示規格，除「50/100」部分之 尺寸外，其餘均合於附表1 「網撈B 級帶魚40呎櫃*1櫃 」之「尺寸（G ）」欄所示約定，且兩造就系爭乙契約 約定之5 櫃魚貨並未約定出貨順序，而B 級魚貨既同為 兩造約定之魚貨其一，被告就此部分先行出貨即非違約 ，則原告主張被告交付系爭B 級魚櫃為「B 級魚貨」而 非「A 級魚貨」，乃未依約給付云云，委屬無稽；又如 上⑴④第3 點所示，系爭乙契約約定被告出貨之實際數 量，係以實際捕撈狀況及規格比例配貨，配貨量依實際 捕撈量及最終裝載表決定，依此約定，被告本非必完全 依照如附表1 所示之數量及比例出貨，佐參系爭乙契約 另約定被告裝載貨物規格比例須在正負3 ％範圍，原告 收貨貨品與訂單內容列明之規格、品質、數量不符時， 係由被告於下次進行補貨或其他補償之方式辦理等節， 復如上⑴④3.、5.所示，益徵系爭乙契約因約定被告出 貨可不受契約所載規格比例與數量之拘束，故再約定以 正負3 ％比例之範圍，作為被告下次補貨或為其他補償 之依據，是被告抗辯系爭乙契約約定其得依實際捕撈狀 況出貨等語，洵非妄言。
②況被告僅為魚貨供應盤商，並非實際捕撈魚貨業者，捕 撈魚貨與養殖魚貨最大不同，即在於捕撈數量及規格之 不確定性，被告向上游購買魚貨過程中本即含有一定風 險，倘國外上游廠商因捕撈不足斷貨或其他原因不為給 付，被告勢必無法向下游履約，且對上游之外國廠商求 償、訴訟或追討又為另一成本支出，在上開國外魚貨給 付如此不確定之情況下，衡情被告應無可能以契約向其 下游保證出貨數量與規格比例，則被告辯稱系爭乙契約 係約定其出貨數量依「實際捕撈狀況」為配貨原則等語 ，殊無悖於常。系爭乙契約既已約定合約數量僅供參考 及實際出貨依捕撈狀況及規格比例配貨，且正負3 範圍 亦屬被告後續補貨及補償之依據，原告自非得以系爭B 級魚櫃中魚貨比例與數量非完全合於系爭乙契約所載（ 即附表1 ）或超逾正負3 ％之比例，遽認被告未依約定 履行給付。
③至附表2 「SIZES 」欄所示「50/100」之帶魚規格雖非 系爭乙契約約定之規格尺寸，但由附表2 清單所示，該 尺寸帶魚乃單獨裝為216 箱，非搭配其他尺寸帶魚裝箱 ，此與上⑴④2.約定「不得以規格以外帶魚做配重使用



」之情事究有不同，原告如認此部分非其所訂購之魚貨 而不願受領，大可退由被告自行處理，其餘魚貨之規格 既合於契約約定如上所認，原告焉有僅以「50/100」尺 寸帶魚非其所訂為由，遽將其他給付併拒收受？至原告 主張被告使用上開「50/100」克規格帶魚配重違反如上 ⑴④所載約款云云（本院卷第180 頁），未舉證以明， 同無足執為其有利之認定。
⑸是依上論，被告抗辯其以系爭B 級魚櫃履約，並無給付遲 延或未依約給付之情事，可茲採據。
⒉原告得否依民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還系 爭定金？
⑴按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、 契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該 當事人應加倍返還其所受之定金。」。民法第249 條第3 款固有明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給 付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不 能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用。除當事 人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由 ，致「不能履行」時，該當事人始負加倍返還其所受定金 之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款 之適用（最高法院85年度台上字第2929號判決、71年台上 字第2992號判例意旨參照）。準此，當事人依上開條款請 求加倍返還訂金，須限於可歸責於受定金當事人之事由， 且造成「不能履行」之結果時，始得請求受定金當事人加 倍返還其所受之定金，苟尚有給付可能，即無適用該條款 之餘地。
⑵查原告主張被告有如上⒈⑶、⑷所示給付遲延及未依系爭 乙契約約定規格出貨之可歸責事由云云，要無可採，業析 於上，且衡諸一般經驗常情，系爭乙契約未交付之魚貨應 尚無完全捕撈無著致無法履行之情事，原告就系爭乙契約 已不能履行乙節復無舉證為佐，則被告履行系爭乙契約既 無可歸責事由，該契約亦尚有給付可能而非不能履行，揆 上規定及說明，原告請求被告加倍返還系爭定金，自乏所 據。
⒊原告得否依民法第256 條規定解除契約後，依同法第259 條 第2 款規定，請求被告返還系爭定金？
⑴原告固主張其因被告給付遲延及未依約定魚貨規格出貨， 先以0112存證信函催告被告履行未果，再以0220律師函解 除系爭乙契約云云。但查：
①按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當



期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約 。民法第254 條定有明文。準此，債務人遲延給付時， 須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍 不履行時，債權人始得解除契約。
②繹諸0112存證信函雖記載：「查現在2017年元月10日已 過交貨期限，本公司並未收到依合約所訂之帶魚，台端 顯已違約。次查本公司已與第三人簽訂本次貨物之買賣 合約，惟因台端未依約履行，致本公司須依買賣合約賠 償，本公司已依約給付買方10萬元人民幣之損失賠償金 ，以維護商譽。又查，台端行為已違反民法有關給付遲 延之規定，本公司依法得終止契約及請求損害賠償另依 刑法詐欺罪之規定，台端收受本人訂金卻遲不依約履行 ，似有詐欺之嫌。綜上，請台端於函到10日內出面處理 ，逾期本公司將依法訴追……」等語（本院卷第184 至 188 頁），惟上開請被告10日內「出面處理」之催告內 容，究係要求被告依約給付魚貨，或請被告賠償其給付 第三人之損失，或以被告涉犯詐欺嫌疑為由請被告返還 定金，語意不明，況上開信函就給付遲延部分載謂：「 台端顯已違約」、「台端行為已違反民法有關給付遲延 之規定」，僅告知其認為被告已違約，難認原告有明確 以定相當期限催告被告履行交付系爭乙契約約定魚貨之 意，是依上規定及說明，原告嗣以0220律師函通知被告 ：「台端除以次級品要求當事人收受B 貨一櫃外，迄今 未收到依合約所訂購之貨物且事後不聞不問，亦不返還 訂金5 萬元，爰以本律師函為解除與台端買賣契約之意 思表示通知台端……」等語（本院卷第193 頁），以其 未收到系爭乙契約約定之全部魚貨為由，解除系爭乙契 約，於法即有未合。
③又被告就系爭乙契約約定「網撈B 級帶魚40呎櫃」部分 魚貨之給付，並無給付遲延等情，業認如前⒈所述，原 告以系爭B 級魚櫃給付遲延為由主張解除契約云云，已 然無據；而由王馨永與黃元興於105 年11月28、29日以 通訊軟體「WeChat」對話如下：「（王）：黃老闆，我 這邊還是希望您能落實訂金，我上次的訂金都會給厄瓜 多爾了，等他們退訂金也是下個月的事了……因為怕您 擔心，所以我才先請巴基斯坦SGS 先幫我去落實工廠和 凍庫的檢驗。（黃）那我付了又出不了貨呢？厄瓜多爾 的事，也不是這樣處理的。（王）我退給您，我以前也 退給客戶過，……我公司直接開相同支票給您抵押！… …黃老闆，我想到一個方法，我公司開等值5 萬的支票



給您公司抵押，上次厄瓜多爾的訂金，您就不用擔心5 萬的損失，後面的每批貨就照合約內容，30％訂金和70 ％尾款，等到真的有一天不合作了，您就去將支票兌現 ，我之前跟客戶是這樣配合的，他們給我們新臺幣200 萬元跟工廠運作，我開支票給他們公司抵押，互相建立 信任，您考慮一下！不過我們跟他們交易是一櫃櫃的走 ，並非一次走3 至5 櫃。（黃）那就1 櫃1 櫃走吧。巴 國我1 次出1 櫃或2 櫃，我不想再另付訂金而出不了貨 。謝謝。」等語（本院卷第94至96頁），亦堪知因原告 不願再依系爭乙契約約定付足定金10萬7,662.5 元，而 被告於原告未付足定金之情況下，無法依約定一次出足 5 櫃魚貨，兩造遂依王馨永建議，約定以每次1 至2 櫃 方式出貨。循此，被告於105 年12月22日先向AA公司訂 購如附表2 所示之系爭B 級魚櫃，翌日由萬海航運海運 至越南海防港，合於兩造間1 次出貨1 至2 櫃之約定， 亦可認被告就其餘4 櫃未出貨魚貨，同無給付遲延可言 。是原告主張被告未依約1 次出貨5 櫃乃給付遲延云云 ，無以採憑。
④再被告抗辯其依實際捕撈狀況及規格比例配貨而交付如 附表2 所示之系爭B 級魚櫃魚貨，屬系爭乙契約約定之 「網撈B 級帶魚40呎櫃」魚貨，其已依約給付等語，並 非無稽，已論於前⒈⑷①至③所示，則原告以系爭B 級 魚櫃非合於契約約定之給付為由解除契約，亦非正當。 況系爭乙契約已明定原告如收貨後發現貨品規格、數量 與合約不符時，應於收貨後7 個工作天內提供影片及圖 片佐證，以電話或書面方式通知被告，以配合於下次補 貨或以其他方式補償，被告交貨後，原告不能以無法銷 售為退貨理由（上⒈⑴④），職此，倘原告認系爭B 級 魚櫃之魚貨內容不合約定，自應於收貨後就其所認不符 約定規格、數量之魚貨，存留影片及圖片依約向被告主 張契約權利，然由王馨永與黃元興間105 年12月25日通 訊軟體對話紀錄所示：（黃）到貨日也來不及，客戶都 休假了，客戶不會接受的，說好的出貨數量也不符，質 量數量都不符，我不會接受的。（王）同樣的事發生在 您公司，也發生在巴基斯坦，我也不想去多說什麼，總 之我盡力去處理，也許不如您意，但我盡我所能作到， 等資料到期再通知您！（黃）不用通知我，謝謝。（王 ）貨到也不收嗎？等語（本院卷第170 至171 頁），足 見原告於系爭B 級魚櫃裝船海運後2 日，即於上開對話 中以其客戶不收受該魚櫃魚貨為由，向被告表明拒絕收



貨，原告所為顯與系爭乙契約約定不合，其逕以上開源 由解除契約，自非有理。
⑵基上，原告以被告給付遲延及未依契約約定而為給付為由 解除系爭乙契約，核與民法第254 條規定解除契約要件， 尚有未合，其依民法第256 條、第259 條第2 款規定，備 位請求被告返還系爭定金，亦非有憑。
四、從而，原告先位依民法第249 條第3 款規定，請求被告給付 原告10萬元；備位依民法第256 條、第259 條第2 款規定， 請求被告應給付原告5 萬元；及皆請求自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應 予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附 ，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 李嘉慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第三庭 書記官 林瀚章