臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴
字第八二九號，中華民國八十六年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方
法院檢察署八十六年度偵字第二八八九號、第三二九四號）提起上訴，經判決後由最
高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經台北縣石碇鄉公所核准，亦未經共有人李新 居、李進、李派、乙○夫、庚○○、乙○、丁○○、辛○○、李春長、李文興、 壬○○、廖淑惠、戊○、丙○○之同意，竟於民國八十五年十月初，在其等共有 坐落台北縣石碇鄉○○段鹿窟小段三一七、三二七號二筆土地上，擅自設置工作 物ＲＣ結構駁崁。八十五年十二月二十四日，經台北縣政府會勘現場，始查知上 情，因認被告涉有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。二、公訴人認為被告涉有前述罪嫌，係以被告供承未經鄉公所許可擅自建築駁崁，且 無法提出全部共有人之同意書，並有台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘 紀錄、台北縣石碇鄉違規使用山坡地查報表、台北縣政府函、台北縣石碇鄉公所 函、土地登記謄本各一紙及現場照片十幀附卷可按，為其論據。三、訊據被告堅決否認有前述之犯行，辯稱：該土地係其兄弟、叔伯、子侄等所共有 ，分歸其管理使用，且經共有人同意後，才興建駁崁；又其係因八十五年暑假前 後颱風來襲，造成住屋前方山坡崩塌，危及居住房屋之安全，為防止水土流失才 加以興建等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。次按修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置 工作物罪，係指無合法權源之人，未經同意，擅自在公有或他人山坡地內，擅自 墾殖或設置工作物而言。經查：
㈠坐落台北縣石碇鄉○○段鹿窟小段三一七、三二七號二筆土地，為李新居、李進 、李派、乙○夫、庚○○、乙○、丁○○、辛○○、李春長、李文興、壬○○、 廖淑惠、戊○、丙○○等人所共有，此有土地登記簿謄本附卷可稽（見三二九四 號偵查卷第五至八頁）。又前揭土地關於興建系爭駁崁之部分，原經共有人全體 協議分歸被告甲○○管理使用，此業據證人即共有人己○、丁○○、庚○○、辛 ○○、戊○、丙○○、壬○○等人到庭證述屬實，並均稱有同意被告興建系爭駁 崁等語（見本院八十九年二月十八日訊問筆錄）。查前揭土地共有人，或因死亡 ，或因行方不明，或因病及其他原因，不能一一傳喚到院訊明被告在興建駁崁前 有否再次徵求渠等同意，惟依據前揭證人之證詞，系爭駁崁坐落之土地既經共有 人協議分歸被告管理使用，則被告在其上興建駁崁，即難謂無合法權源，此與擅 自設置工作物罪之構成要件尚不相當。
㈡被告所住之房屋，往前六至七公尺即係斜坡，斜坡往下七至八公尺，經挖土機挖
成一小平台，往前七至八公尺即駁崁之位置，駁崁往下即山谷等情，業經原審法 院履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄可稽，核對卷附之照片，亦甚了然。再觀之卷 附照片所示被告房屋前方道路之斜坡，並無保護土石之設施，其土石早有下滑現 象，可見被告辯稱八十五年間因颱風而山坡崩塌等情，堪予採信。且證人即臺北 縣政府承辦人張金榮在本院前審中亦到庭證稱：依渠看，被告造駁崁是合理的， 但被告未依法定程序申請，渠認為確實現場有危險，坡度很大等語（見本院前審 卷第二一頁）。準此，如再遇颱風或豪雨，土石繼續下滑結果，必致危及房屋安 全，故被告為避免土地繼續崩塌流失，以維護人員、房屋安全，而在分管之土地 上興建駁崁，自係合理之必要處置，亦難謂其有犯罪之故意。五、綜上所述，被告之行為，尚與修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅 自設置工作物罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何 違反山坡地保育利用條例之犯行，原審因認不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭 知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞謂被告未經「全體」共有人之同意在共 有土地上興建駁崁，即係擅自在他人之山坡地內設置工作物云云，以此指摘原判 決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 李 得 灶
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日