臺灣士林地方法院刑事判決 109年度訴字第245號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 吳廷浩
選任辯護人 林冠廷律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第4487號），本院判決如下：
主 文
吳廷浩犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、吳廷浩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下 列行為：
㈠、吳廷浩與黃永諭（另案偵辦中）意圖營利，共同基於販賣第 二級毒品之犯意聯絡，推由吳廷浩於民國108年9月14日上午 5時許，持其所有SONY 廠牌行動電話1支（含門號SIM卡1枚） 登入通訊軟體Messenger 暱稱「吳俊騰」帳號與黃鈺翔聯繫 ，雙方議定以新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣第二級毒 品甲基安非他命後，黃鈺翔即依吳廷浩指示於同日上午5 時 45 分許，將2,000元價款匯入黃永諭所使用之中國信託商業 銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），嗣黃永諭 確認收得價款後，即指示吳廷浩於同日上午6 時44分許，前 往臺北市○○區○○路0段000號黃鈺翔住處前，交付甲基安 非他命1包（約0.5公克）予黃鈺翔，而完成毒品交易。㈡、吳廷浩另基於販賣第二級毒品之犯意，於108年10月4日下午 ，持其所有SONY廠牌行動電話1 支（含門號SIM卡1枚）登入 通訊軟體Messenger 暱稱「吳俊騰」帳戶與黃鈺翔聯繫商議 毒品交易後，於同日下午1時許，在臺北市○○區○○路0段 000 巷0弄00號住處前，以1,000元之價格販賣及交付甲基安 非他命1 包（約0.2公克）予黃鈺翔，並當場收得現金1,000 元，而完成交易。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告 及其辯護人於審理時同意其證據能力（見本院109 年度訴字 第245號卷〈下稱本院卷〉第76頁至第87 頁），本院審酌該 等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事 實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非 供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第15 8條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告吳廷浩於警詢、偵訊及本院審理時 均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第4487號 卷〈下稱偵卷〉第8頁至第9頁、第159頁至第163頁、本院卷 第75頁、第185 頁），核與證人黃鈺翔、證人即黃永諭之母 王阿美於警詢及偵查時證述情節相符（見偵卷第11頁至第13 頁、第125 頁至第131頁、第179頁至第183頁、本院卷第101 頁至第102 頁），復有本案帳戶交易明細及申辦人資料、被 告（暱稱「吳俊騰」）」與黃鈺翔間通訊軟體Messenger 對 話紀錄擷圖、自動櫃員機交易明細擷圖在卷可佐（見偵卷第 15頁至第27頁），足認被告前揭具任意性自白與事實相符， 應堪採信。又被告於偵訊及本院準備程序時自承：其透過販 賣如事實欄㈠、㈡所示甲基安非他命，可從中獲取無償施用 甲基安非他命之利益等語（見偵卷第161 頁、本院卷第75頁 ），足認被告主觀上確有藉販賣甲基安非他命行為從中取利 之意圖，要無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告所為事 實欄一所示販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項及同條例第17條第2項規定，均於109年1月15日修正公布 ，並自同年7 月15日起生效施行，修正前該條例第4條第2項 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金 」，修正後之規定提高販賣第二級毒品罪之法定刑，顯未較 有利於被告；另修正前該條例第17 條第2項規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修 正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審 判中均自白者，減輕其刑」，依此次修正說明，修正後僅限
於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之 更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終 結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之 規定亦未較有利於被告。從而，依刑法第2條第1項前段規定 ，本件應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第2項及同條例第17條第2項之規定，合先敘明。㈡、核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告與黃永諭就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，論以共同正犯。被 告如事實欄一㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、關於累犯加重部分
被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度 訴字第236 號判決處有期徒刑6月、2月確定；又因②施用毒 品案件，經本院以105 年度簡字第123號判決處有期徒刑4月 確定，上揭①②案件經本院以105 年度聲字第1751號裁定應 執行有期徒刑9 月確定，於105年10月17日入監執行，於106 年9月6日假釋出監並付保護管束，於同年11月22日保護管束 期滿，假釋未經撤銷而視為已執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第151 頁至第163頁） ，被告於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯如事實欄一 ㈠、㈡所示販賣第二級毒品罪，均為累犯。本院審酌被告所 犯前案為施用第二級毒品案件，於106 年11月22日入監執行 完畢後，竟未生警惕，再犯本案罪質更重、危害性更高之販 賣第二級毒品犯行，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不 佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第77 5 號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認如加重其法定 最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責， 爰依刑法第47 條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑及併科 罰金之部分，加重其刑；至本刑為無期徒刑之部分，則依刑 法第65條第1項規定不得加重。
㈤、有關毒品危害防制條例第17條減刑規定部分 1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17 條第2項 定有明文。查被告於偵查及本院審理中對於其所犯如事實欄 一㈠、㈡所示販賣第二級毒品罪均坦承不諱，已如前述，爰 依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並
依刑法第71條第1項規定先加後減之。
2.次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送 偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所 謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理 懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法 院102 年度台上字第3494號判決意旨參照）。查被告雖於警 詢及偵訊時均指稱：本案販賣之毒品來源為「黃永諭」等語 （見偵卷第7頁至第9頁、第159頁至第163頁），然經本院函 詢臺北市政府警察局內湖分局、臺灣士林地方檢察署檢察官 則覆以：「吳嫌於警詢筆錄中供稱毒品來源係黃永諭，本分 局積極偵辦中」、「本件就吳廷浩於108年9月14日之販賣毒 品犯行，另簽分共犯黃永諭偵辦，現發布通緝中」等情，有 臺北市政府警察局內湖分局109年7月21日北市警內分刑字第 1093019090號函文、臺灣士林地方檢察署109年7月20日士檢 家盈109偵4487字第1099032742 號函文及臺灣高等法院被告 前案紀錄表（黃永諭）在卷可稽（見本院卷第43頁至第52頁 、第69頁、第91頁），顯然黃永諭所涉本案相關販賣第二級 毒品犯行，現仍在檢警偵查中，則依前揭說明，尚與「查獲 」之要件未合，則被告及其辯護人主張依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，洵屬無據。
㈥、有關刑法第59條減刑規定部分
被告之辯護人雖以：被告所為如事實欄一所示販賣甲基安非 他命犯行，販賣毒品數量皆微，且被告屬毒品交易之下游， 其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然不如大 量走私進口或長期、大量販賣營生之「大盤」、「中盤」毒 梟，縱經前述偵審自白減輕其刑，對被告科以最低刑度，仍 嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀 上應足以引起一般人同情，確有情輕法重之失衡現象，而有 堪可憫恕之情狀，故請求就被告所犯販賣第二級毒品罪，均 依刑法第59條之規定減輕其刑等語，然查：刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院109 年台上字第5818號判決意旨參照）。本件被 告已明知販賣毒品之刑責甚重，仍漠視國家杜絕毒品危害之 禁令，決意從事販賣第二級毒品之行為，對社會治安危害， 非屬輕微，且依被告所述販賣毒品之緣由及經過，未見其犯
罪動機及情狀客觀上有何基於特殊之原因與環境，而有堪憫 恕之情形，再參以被告所為如事實欄一㈠、㈡所示販賣第二 級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其 刑，已如前述，是再就其全部犯行酌情而為刑罰之裁量後， 應無情輕法重之憾，故就被告所犯如事實欄一所示各次販賣 第二級毒品罪，均難依刑法第59條規定減輕其刑。㈦、爰審酌被告因貪圖不法利益，明知甲基安非他命為第二級毒 品，戕害身心且不易戒斷，竟仍販賣甲基安非他命供黃鈺翔 施用共2 次，誠值非難，惟念及被告於偵查及本院審理時坦 承犯行，態度尚可，且本案所販賣之第二級毒品數量及所得 不高，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、對社會之危害 程度暨其自陳國中肄業之智識程度，入所前從事搬家公司員 工，月薪約4至5萬元，未婚，需扶養母親之生活狀況（見本 院卷第186 頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所 示之刑。又本院審酌被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示2 次販 賣第二級毒品犯行，屬同類型犯罪，罪質相同，犯罪行為態 樣及手段亦屬相似，各次犯行之責任非難重複性甚高，且本 件販賣毒品對象僅黃鈺翔1 人，各次犯罪時間接近，再斟酌 被告所犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、 多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策，而為整 體評價後，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19 條第1項定有明文。 被告持以與黃鈺翔聯繫商議如事實欄一㈠、㈡所示毒品交易 事宜之SONY廠牌行動電話1支（含所插用門號SIM 卡1枚）， ，雖未扣案，然屬被告犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物 ，且無證據證明上開行動電話（含門號SIM卡1枚）業已滅失 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之 規定，於其所犯各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1 第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所 費失者為限（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參 照）。另販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本， 何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度 第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經查：
1.事實欄一㈠所示部分：被告與共犯黃永諭共同販賣第二級毒 品甲基安非他命所得2,000 元，固屬犯罪所得，然業經黃鈺 翔將該款項直接匯入黃永諭所使用之本案帳戶內，且被告於 本院審理時亦供稱：事實欄一㈠所示販賣毒品所得2,000 元 係由黃永諭所取得，其未實際拿到錢等語（見本院卷第185 頁），復無證據證明被告有實質分得前揭犯罪所得，依前揭 說明，自不予宣告沒收。
2.事實欄一㈡部分：被告販賣毒品所得價款1,000 元，核屬其 犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第 3 項規定，於被告所犯事實欄一㈡所示販賣第二級毒品罪項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢、又本案就被告所宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項 之規定併執行之，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以（即起訴書附表編號3 部分）：被告吳廷浩意 圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年11月2日凌晨 2時5分前某時，在臺北市○○區○○路0段000 巷0弄00號被 告住處前，以500元之價格販賣驗前淨重0.215公克甲基安非 他命予黃鈺翔。嗣黃鈺翔於同日凌晨2時5分許，因交通違規 而為警攔停，遂將甫自被告購得之甲基安非他命1 包丟棄路 邊後離去，而為警查獲，始悉上情。因認被告涉犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按施用毒品者之 指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具 有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險， 為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同 法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其 證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述 本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真 實性之別一證據（最高法院101年度台上字第1681 號判決意 旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人黃鈺翔 於警詢及偵查中之證述及臺灣士林地方檢察署109 年度偵字 第3629號起訴書為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二 級毒品犯行，辯稱：其未於前揭時、地與黃鈺翔見面等語。 經查：
㈠、黃鈺翔於108年11月2日凌晨2時5分許，因交通違規在臺北市 內湖區康寧路1段173巷巷口經警攔停盤查時，將其所持有第 二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.2150 公克）丟棄路 旁而為警查扣之事實，業據證人黃鈺翔、證人即在場員警葉 祐辰於偵訊時證述明確（見偵卷第151頁至第153頁、見臺灣 士林地方檢察署109年度偵字第3629 號卷〈下稱偵字第3629 號卷〉第61頁至第63頁），復有臺北市政府警察局內湖分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、 臺北市政府內湖分局康寧派出所108年11月2日職務報告、10 8年11月2日警察密錄器擷圖照片、交通部民用航空局航空醫 務中心109年1月17日航藥艦字第0000000 號毒品鑑定書及現 場勘查照片在卷可稽（見偵字第3629號卷第11頁至第25頁、 第65頁至第67頁），此部分事實，固堪認定。㈡、證人黃鈺翔雖於偵查時指稱：扣案之甲基安非他命1 包是我 於108年11月2日凌晨某時，在被告位於臺北市內湖區住處， 以500元之價格向其購得等語（見偵卷第129 頁、第151頁至 第153 頁），然本件經警以棉棒採集扣案之甲基安非他命夾 鍊袋送驗結果，未能檢出足量DNA 鑑定型別；另以氰丙烯酸 脂法採證夾練袋，亦未發現紋線可供比對之指紋等情，有臺 北市政府警察局鑑定書及現場勘查照片在卷可稽（見偵字第 3629號卷第25頁、第28頁至第29頁），則扣案甲基安非他命 是否確為被告所提供，尚屬可疑。
㈢、又公訴人雖提出臺灣士林地方檢察署檢察官109 年度訴字第 3269號起訴書為據，然該起訴書僅能證明黃鈺翔因持有第二 級毒品經檢察官提起公訴之事實，要與證人黃鈺翔指訴被告 販賣第二級毒品之事實無關，亦不足作為補強證據。復查， 公訴人未提出其他積極證據證明證人黃鈺翔指訴為真實，則 依前揭說明，尚難僅憑證人黃鈺翔之單一指訴，逕認被告涉 犯販賣第二級毒品罪。
四、綜上所述，依公訴人所提前揭證據，均不足使本院認定被告 有上開被訴犯行達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明 ，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19 條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38 條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 黃于真
法 官 張兆光
法 官 何松穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜君
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
109年1月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│對應犯罪事實│ 主 文 │
├──┼──────┼─────────────────────┤
│ 1 │事實欄一㈠ │吳廷浩共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期│
│ │ │徒刑參年捌月。未扣案之SONY廠牌行動電話壹支│
│ │ │（含門號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能 │
│ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────────────────┤
│ 2 │事實欄一㈡ │吳廷浩犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑│
│ │ │參年捌月。未扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含│
│ │ │門號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收 │
│ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額 │
└──┴──────┴─────────────────────┘