臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度訴字第350號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳宥甄
選任辯護人 陳憲政律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第5067號），本院判決如下：
主 文
吳宥甄共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案販毒所得新臺幣壹萬貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳宥甄（綽號「阿甄」）於民國105年間，因販賣第一、二 級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第25號判 決，各判處有期徒刑7年10月（販賣第一級毒品罪）、3年10 月（販賣第二級毒品罪）、2年（販賣第二級毒品未遂罪） ，並定應執行有期徒刑8年6月，嗣因吳宥甄不服提起上訴， 由最高法院以108年度台上字第1131號判決上訴駁回而確定 ，詎吳宥甄仍未知警惕；緣吳宥甄與賴世凱（綽號「杜賓」 ，與吳宥甄共犯本件販賣第一級毒品部分，經本院以108年 度訴字第479號判決判處有期徒刑5年1月）均認識之友人綽 號「阿霖」（或「阿仁」，閩南語，音同）之成年男子，因 無足夠金錢繳納經法院判刑而得易科罰金之金額新臺幣（下 同）30,000元，吳宥甄本身亦無現金財物可為「阿霖」（「 阿仁」）補足或代繳，但有毒品海洛因來源之上游管道。而 吳宥甄明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟起意販 賣第一級毒品海洛因牟利，以幫「阿霖」（「阿仁」）籌措 易科罰金之金額，惟吳宥甄販毒門路較少，一時尋無購毒者 ，乃於107年10月7日，使用即時通訊軟體「LINE」（吳宥甄 於「LINE」之暱稱為「天天王八王八」或「上面一個王、下 面一個八」），與賴世凱聯絡，表示「阿霖」（「阿仁」） 缺錢繳納罰金，而其手邊有第一級海洛因可供販賣以換取現 金替「阿霖」（「阿仁」）繳納，央請賴世凱代為尋找購毒 者。賴世凱應允幫忙，並表示定會幫「阿霖」（「阿仁」） 繳清罰金，縱使沒錢，也會去借來幫忙繳納等語。惟當時賴
世凱與其同居女友吳家榆（綽號「曼君」）已前往南投縣之 「清境農場」遊覽，而不克親自聯繫販毒事宜，乃於翌日（ 8日）凌晨4時41分許，致電與其情誼交好之小弟蔡隆序（綽 號「阿東」，與吳宥甄、賴世凱共犯本件販賣第一級毒品部 分，經本院以108年度訴字第479號判決判處有期徒刑7年6月 ），對蔡隆序告稱吳宥甄手邊有「半個」（5錢）之「女生 」（海洛因）要處理（販賣），指示蔡隆序趕緊為吳宥甄尋 找、聯絡欲購買海洛因之買家，俾吳宥甄趕得及於10月9日 為「阿霖」（「阿仁」）繳納罰金。吳宥甄即與賴世凱、蔡 隆序共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，由 蔡隆序接獲賴世凱指示後，撥打電話給簡文祥，告稱手上有 海洛因欲販賣求現，並稱係受賴世凱委託處理後，簡文祥表 示欲購買，乃與蔡隆序約定在簡文祥當時位於基隆市○○區○○ 街000號3樓之住處交易。107年10月8日凌晨4時56分許，吳 宥甄使用電話及「LINE」聯絡蔡隆序，二人分別駕車自新北 市蘆洲、土城區出發，由蔡隆序引導吳宥甄駕車至與簡文祥 約定之基隆市觀海街。嗣於同（8）日上午8時許，二人抵達 簡文祥前開觀海街住處後，由吳宥甄以12,000元之價格，販 賣約1錢重之第一級毒品海洛因給簡文祥，並以「一手交錢 、一手交貨」之方式完成毒品買賣交易，吳宥甄因而取得販 毒價金12,000元。
二、因員警對賴世凱、蔡隆序、簡文祥等人持用之行動電話實施 通訊監察結果，得悉三人均有販毒情事，並得知賴世凱為簡 文祥販毒之上游來源之一，乃循線查獲賴世凱、蔡隆序、簡 文祥及吳家榆等人，經員警提示通訊監察譯文後，賴世凱認 罪並供出本次交易之毒品海洛因係吳宥甄所有及販賣，並提 供吳宥甄資料，使員警進一步追查後，查獲吳宥甄，始悉上 情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告及其 選任辯護人就檢察官所提出之供述證據，於本院準備及審判
程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為 證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述 證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以 不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證 事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為 證據。
二、下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及其 選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，復均 與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查、提 示，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，亦認具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告吳宥甄於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理程序時，均自白不諱（詳吳宥甄108年8月21日調查 筆錄及偵訊筆錄—108年度偵字第5067號偵查卷【下稱偵506 7號卷】 第44-45頁、第159-161頁）；核與證人即購毒者簡 文祥、證人即共犯賴世凱、蔡隆序等人證述情形大至相符（ 參見簡文祥108年3 月25日調查筆錄—偵5067號卷第118-119 頁、108 年度偵字第2264 號偵查卷影卷 【下稱偵2264號影 卷】一第464-465頁同、108年4 月10日偵訊筆錄—偵2264號 影卷一第477頁、108年6 月21日偵訊筆錄—偵2264號影卷二 第141至143頁；賴世凱108年6 月14日、7月10日調查筆錄— 偵5067號卷第19-21頁【偵2264號影卷二第119-123頁同】、 第9-10頁【偵2264號影卷二第177-178頁同】、108年4 月12 日偵訊筆錄—偵2264號影卷一第497-499頁、108年7月4日偵 訊筆錄—偵2264號影卷二第157-159頁、第163頁；蔡隆序10 8年6月5日調查筆錄及偵訊筆錄—108年度偵字第3494號偵查 卷影卷【下稱偵3494號影卷，檢察官僅影印節本】第99-101 頁、第453頁、108年7月12日調查筆錄—偵5067號卷第56-57 頁）；復有賴世凱、蔡隆序等人持用之行動電話通訊監察譯 文在卷可稽。足見被告自白與事實相符，堪以採認。(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成；而毒品交易，向為政 府嚴厲查禁且重罰不容寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之 事；是苟非有利可圖，當無甘冒法律制裁之風險，而親至交
易處所交易、販賣。查本件被告吳宥甄自承以12,000元之價 格，出售1錢重之海洛因，約可獲取1,000元之利潤(見本院1 09年11月24日準備程序筆錄—本院卷第174頁）。是被告所為 ，具有賺取毒品價差之營利意圖，亦無庸置疑。本件事證明 確，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定 有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定 業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於公布後6個月 即同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項 規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；修正 後之同條項規定，構成要件未變動，法定最重本刑（死刑） 及最輕本刑（無期徒刑）亦未變更，然最輕本刑得併科之罰 金刑，從舊法之「二千萬元以下」，提高為「三千萬元以下 」；是比較結果，自以行為時即修正前之毒品危害防制條例 第4條第1項之規定，對被告較為有利。是依刑法第1項前段 規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條 例第4條第1項規定論處（另毒品危害防制條例第11條第1項 之持有第一級毒品罪之罰金刑，亦經修正提高，惟本件具有 吸收關係，故不再贅述比較）。至修正前後之毒品危害防制 條例第17條第2項，有關偵審均自白減刑之規定，實務上有 認係法律變更（須比較適用）、有認非屬法律變更（無須比 較），然無論是否屬法律變更，被告於歷次偵、審程序中， 均始終自白，故無論依修正前或修正後之規定，均無不同。 然就一般情況而言，仍以修正前之規定較為有利，且本於一 體適用原則，本件減刑部分，亦適用修正前之毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，併予說明。
(二)罪名與共犯
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪；被告因販賣毒品海洛因而持有第一級毒品 海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告與賴世凱、蔡隆序就本件犯行，互具有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
(三)累犯加重（罰金刑）
１、被告前因：⑴、施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年 度簡字第5694號判決判處有期徒刑3月確定，於103年12月16 日易科罰金執行完畢；⑵、持有第一級毒品及純質淨重逾20
公克之第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字 第1479號判決，各判處有期徒刑3月、7月確定，嗣經臺灣高 等法院以107年度聲字第550號裁定應執行有期徒刑8月確定 ，於107年6月2日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以 內，故意再犯本案之罪，構成累犯。
２、依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，經本院綜合斟酌 被告構成累犯之前案紀錄，均係與毒品有關之罪，且均係侵 害社會、國家法益，罪質相同，而被告不僅自己施用毒品， 亦持有大量毒品，而構成累犯；兼以被告在本件以前，已有 多次販賣第一、二級毒品之前科犯行，被告於入監執行出獄 後，仍以「毒品」為伴、與「毒販」為伍，且一再重操舊行 ，顯見被告有一犯再犯、及對刑罰無感之刑罰反應度低落之 情形，刑罰處罰未見效果，原應依累犯規定，加重其刑。惟 依法「死刑」及「無期徒刑」均不得加重（刑法第64條第1 項、第65條第1項），故除本件法定本刑「死刑」、「無期 徒刑」部分，不得加重外，就所犯販賣第一級毒品之併科罰 金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。(四)偵審自白減刑規定之適用
被告就本件犯行，自警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序 ，均始終自白，是被告就本件販賣第一級毒品犯行，符合毒 品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。
(五)刑法第59條酌減其刑之考量
１、按審酌刑法第59條規定，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即 有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。惟其程度 應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院70年度第 6 次刑事庭會議決議可參。第以毒品危害防制條例修正前，販 賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑 者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然各人販毒原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期 徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法
院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜 ，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明 定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量 權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過 重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌 至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第53 13號判決意旨參照）。復參酌釋字第263 號解釋，若有情輕 法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足 以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法 第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法 之所許。
２、查被告本次販賣第一級毒品海洛因之次數僅1 次、對象僅簡 文祥1人，又係經由賴世凱、蔡隆序引介、聯絡；本件係為 籌措友人「阿霖」（「阿仁」）易科罰金之數額，而犯下重 罪，尚非罪大惡極之徒，或屬長期大量販賣毒品之「大盤」 、「中盤」毒梟。是依被告本件之惡性及犯罪情節，實與長 期、多次販賣毒品，或有固定吸毒者購買之販毒者迥異，對 於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，顯見其就本次販賣 第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕。另被告所 犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，屬罪 責極重之重典，被告前已有販毒前科，然本次看來似為「偶 發」，僅被告隨時有毒品來源，較為便利，審酌被告犯罪動 機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得 引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫 恕。是本院參酌以上各情，依被告販賣第一級毒品情節及動 機原因等客觀情節，認其主觀惡性及危害社會程度尚非重大 。因認被告所犯，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 予以減輕其刑後，法定最輕本刑仍為15年以上20年以下之有 期徒刑，是基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，仍嫌過重； 故就被告所犯，認顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規 定，予以酌量減輕其刑。
(六)刑之加重與減輕
被告為累犯，並有毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白 減輕及刑法第59條酌減其刑規定之適用，故就被告所犯，除 法定本刑「死刑」及「無期徒刑」不得加重外，就其併科罰 金之罰金刑部分，依刑法第71條規定，予以先加（累犯）後 減（偵審自白及酌減），再就所有徒刑（死刑、無期徒刑） 及罰金刑，均依刑法第70條規定，予以遞減之。(七)量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第一級毒品予人施 用（或販賣），足以使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施 用者之身心健康，重則引發各種犯罪，為社會治安敗壞原因 之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；被告明知毒品 對身體健康危害甚鉅，國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰， 且已曾因販毒遭判重刑，本次仍販賣毒品予他人，戕害他人 身體健康，並助長毒品流通，本不應輕縱；又被告前次販毒 距今，未滿2年，仍再度販毒，本應嚴懲，不容寬貸；然另 考量本次係為友人籌措罰金而起意為之，雖持有5錢重之海 洛因，然僅賣出1錢，數量尚非龐大，暨被告犯罪動機、目 的，被告之智識程度（國中肄業）、家境（勉持）、無業等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(八)沒收
１、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。次按二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之 ；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用 及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照 ）；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上 之處分權限」而言。法院應視具體個案之實際情形，依自由 證明程序釋明合理之依據以認定之。因此，若共同正犯各成 員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣 告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處 分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參 照）。
⑵、被告吳宥甄本件販毒之價金12,000元，全數由被告吳宥甄取 得，業據被告自承在卷，並經證人即共犯賴世凱、蔡隆序證 述無誤。是被告本件販毒所取得之價金，屬於被告之犯罪所 得，且無過苛條款之適用，又因未扣案，仍應依刑法第38條 之1第1項、第3 項規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱偵查起訴，由檢察官林伯宇到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 22 日 刑事第四庭審判長法 官 齊潔
法 官 周霙蘭
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日 書記官 李建毅
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。