臺灣基隆地方法院刑事裁定
109年度聲字第1291號
聲明異議人
即 受刑人 翁世盟
上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，不服檢
察官執行殘刑之指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文
臺灣基隆地方檢察署檢察官109年執更丙字第837號執行指揮書應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人翁世盟因殺人案件 而執行撤銷假釋之殘刑，惟聲明異議人其後所犯酒後駕車之 公共危罪，刑期為5 個月，依大法官第796號解釋，刑法有 關假釋中出獄後再犯，不論情節輕重，一律撤銷假釋有違比 例原則，爰請撤銷執行等語。
二、受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者 ，得向諭知該裁判之法院聲明異議。法院應就疑義或異議之 聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。 而對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確 定判決有同等效力，對於執行檢察官之指揮執行聲明異議， 應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院92年台聲字第 60號裁判意旨參照）。查聲明異議人以其於假釋中因故意更 犯酒後駕車之公共危險案件，經法務部撤銷假釋，由檢察官 指揮入監執行殘刑，認檢察官執行之指揮不當，向本院聲明 異議，本院為諭知該殘刑裁判之法院（詳下述），其聲明異 議於程序上尚無不合，先予敘明。
三、刑法第78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有 期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假 釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告 ，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要 之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一 律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別 預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範 圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸 憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有 違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相 關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑
宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋（109 年11月6日司法院釋字第796號解釋意旨參照）。四、經查：
㈠本件聲明異議人前因殺人案件，經本院以96年度重訴字第21 號判決判處有期徒徒刑16年，遞奪公權8年，其不服提起上 訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2365號撤銷原判，仍 判處有期徒刑16年，遞奪公權8年，其再不服提起上訴，經 最高法院以97年度台上字第5179號判決駁回其上訴確定。經 入監執行，於108年6月13日假釋出監，假釋期間因再犯酒後 駕車之公共危險罪（犯罪日期：108年10月9日），經本院以 109年度交簡上字第10號判決判處有期徒刑5月確定，上開假 釋因之遭法務部矯正署以109年9月8日法矯署教決字第10901 083950號函撤銷，並由臺灣基隆地方檢察署核發109年執更 丙字第837號執行指揮書，受刑人於109年10月8日入監執行 殘刑4年27日迄今（114年4月3日期滿）等情，有臺灣基隆地 方檢察署執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，從而，本院對本件聲明異議有管轄權，且受刑人確係於 假釋中因故意更犯罪，而遭法務部撤銷假釋。
㈢檢察官依法務部撤銷聲明異議人之假釋處分，核發本件執行 指揮書，指揮執行撤銷假釋後之殘刑，原非無據。惟因聲明 異議人於前開假釋中故意更犯之罪，乃係受有期徒刑5月之 宣告，而法務部據以撤銷假釋之刑法第78條第1項本文，關 於受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之 個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，自司法院 釋字第796號解釋公布之日（109年11月6日）起失其效力。 從而，法務部應依該解釋意旨個案審酌是否撤銷其假釋，在 完備此一程序之前，檢察官執行撤銷假釋後之殘刑，所憑之 原因事實即失所依附，所為之執行指揮難認允洽。本件法務 部未及依該解釋意旨，就聲明異議人之個案審酌有無基於特 別預防考量，而有必要再入監執行殘刑之具體情狀，例如聲 明異議人假釋中所犯酒後駕車之公共危險罪對社會危害之程 度、受有期徒刑5月之宣告刑、前案與後案關聯等因素，暨 其再犯可能性及悛悔情形等，僅因聲明異議人於假釋中故意 更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，遽依刑法第78條第1 項本 文規定撤銷其假釋，臺灣基隆地方檢察署檢察官再據以核發 指揮書執行殘刑，即難謂妥當。聲明異議意旨執此指摘，為 有理由，自應由本院撤銷本件臺灣基隆地方檢察署檢察官10 9年執更緝字第85號之執行指揮，由臺灣基隆地方檢察署檢 察官酌情另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第二庭 法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 書記官 陳胤竹