臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度簡上字第130號
上 訴 人
即 被 告 吳志鴻
選任辯護人 高宥翔律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國109年9月1日109年
度基簡字第1156號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號
：109年度偵字第370、780號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPHONE行動電話壹支（IMEI：000000000000000，含0000000000號SIM 卡壹張）沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣柒仟玖佰玖拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○因見真實姓名不詳之成年人經營「今彩539」簽賭獲利 甚豐，乃萌加入成為其下線，以下列賭博方式，吸收賭客， 再向上簽賭之方式牟利，而自民國108年2月間某日起，與該 真實姓名不詳之成年男子，基於意圖營利供給賭博場所及聚 眾賭博之犯意聯絡，共同經營「今彩539」賭博（賭博方式 詳後述）。吳羿璇係甲○○之嬸嬸，本亦在吸收賭客簽賭「今 彩539」，見甲○○另有上手可簽賭，遂與甲○○謀議，由其吸 收賭客，收取賭金，再交由甲○○向其上手簽賭，謀議既定， 乃自108年8月間起，與甲○○、上開真實姓名不詳之成年男子 ，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，共同 經營「今彩539」賭博，其等共同經營模方式為：由吳羿璇 自行吸收之賭客，每簽2注，為新臺幣（下同）80元，吳羿 璇收取後，只要交給甲○○78元，吳羿璇可從中獲利2元，吳 羿璇所收賭資越多，獲利更豐，而直向甲○○簽注下賭者，每 2注仍為80元，賭資均匯入不知情之黃柏菁（甲○○姐夫）申 請之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶收取賭資( 黃柏菁涉嫌賭博部分，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以109 年度偵字第370、780號為不起訴處分)，賭客或以通訊軟體L INE傳送訊息至甲○○之行動電話（門號0000000000號）方式 下注，或傳送訊息至吳羿璇之行動電話(門號0000000000)， 再由吳羿璇將此簽賭訊息傳送給甲○○之方式下賭，提供賭博
場所，聚集不特定多數人簽賭下注。其玩法為賭客任意下賭 2注，金額為80元，並事先約定以今彩539所開出之號碼對獎 ，若賭客簽中2個號碼(即二星)，可得彩金5,200元、簽中3 個號碼(即三星)，可得彩金55,000元，簽中4個號碼(即四星 )，可得彩金800,000元，未簽中則賭資歸甲○○所有。嗣因警 查獲陳櫻美賭博案件，而循線查悉上情，並於108年12月26 日下午4時30分許，持臺灣基隆地方法院核發之108年度聲搜 字第580號搜索票，在甲○○位於新北市○○區○○街00號5樓甲○○ 住處，扣得其所有供本案賭博所用之IPOHE廠牌行動電話1支 （含0000000000號SIM卡1枚，IMEZ000000000000000），另 在吳羿璇位於基隆市○○區○○路000巷00號3樓吳羿璇住處，扣 得簽單3張、OPPP廠牌行動電話1支(IMEZ00000000000000、0 0000000000000)（吳羿璇涉犯賭博案件，另經檢察官為緩起 處分，尚未確定）。
二、案經基隆市政府警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各 項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人 均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞 辯論終結前聲明異議，（見本院簡上字卷第113、114頁）， 經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當， 依前揭法條意旨，均得為證據。
㈡其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博 之犯行，辯稱：我是自己跟賭客對賭，且只是在封閉不公開 的通訊軟體LINE對賭，刑法第266條第1項賭博罪我承認，但 沒有聚眾賭博云云。辯護人則為被告辯稱：本案被告的行 為偏向一對一型態，而不是一對多型態，並不符合刑法第26
8條聚眾賭博，且本案LINE群組是每個人都有，當初創設群 組非被告，是被告亦無供給賭博場所，又刑法第268條聚眾 賭博罪是從供給賭博場所或聚眾賭博以他人的賭博行為獲取 利益，跟刑法第266條賭博罪是從自己的賭博行為獲取利益 有別，就本案事實，被告所獲取利益只限於刑法第266條賭 博罪之情況，而原審遽為認定該被告所為係屬刑法第268條 第1項之罪，顯與其構成要件不符等語。經查： ㈠被告自108年2月間某日起至同年12月26日晚間7時許為警查獲 止，由賭客以通訊軟體LINE，傳送訊息至其行動電話（門號 0000000000號）下注，並以不知情之黃柏菁申請之中國信託 商業銀行帳戶收取賭資之事實，為被告所不否認（見109偵3 70卷第13-16頁、第127-133頁、109偵780卷第67-69頁、本 院簡上字卷第77頁），且與證人吳羿璇、陳櫻美、黃柏菁於 警詢、偵訊中陳述情節大致相符，且有中國信託商業銀行股 份有限公司109年4月20日中信銀字第109224839086580號函 暨帳戶資料、帳戶交易明細（戶名：黃柏菁、帳號：000000 000000，（見109年度偵字第370號卷第211-225頁）、吳羿 璇所有之中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000 0帳戶資料暨帳戶交易明細（見109年度偵字第370號卷第481 -502頁）、蘇家禎使用之中華郵政股份有限公司帳號000000 00000000帳戶資料暨交易明細（見109年度偵字第780號卷第 23-26頁）、陳櫻美使用之臺灣銀行帳號000000000000存摺 存款歷史明細（見109年度偵字第370號卷第509-511頁）、 甲○○與證人陳櫻美手機通訊軟體LINE對話翻拍截圖5張（見1 09年度偵字第370號卷第21-29頁）附卷可稽，並有扣案之IP hone廠牌行動電話（內含門號00000000000號SIM卡1張）1具 可佐，是此部分之事實，堪予認定。
㈡被告前於警詢、偵查中雖坦承犯行，然於本院審理中翻異其 詞，否認犯行，並以前詞置辯，惟查：
⒈被告甲○○自108年2月間某日起，證人吳羿璇自108年8月間 某日起，成為被告甲○○之下線，均至本案為警查獲日止， 或由吳羿璇代甲○○吸收賭客，或由賭客直接與甲○○，以Li ne下注賭博，賭客每下2注為80元，吳羿璇只須交給甲○○7 8元，餘2元由吳羿璇獲利，吳羿璇所收賭資 越多，獲利 越豐，另有賭客以相同方法，向甲○○下賭，甲○○再向其上 手下注賭博，故甲○○顯係與吳羿璇意圖營利共同經營「今 彩539」賭博，且甲○○並因此獲有利益，認定理由如下： ①證人吳羿璇證述如下(見109偵370卷第43-46頁)： ⑴108年12月26日警詢時證稱：被告甲○○暱稱「吳偉偉」 ，是我姪子，我經營今彩539約4至5個月，朋友會向
我下注，我也會自己下注，組頭是甲○○，平時我們用 通訊軟體Line聯繫，也是用Line來下注，交易款項則 用匯款，玩法是下注2個號碼共80元，我可以抽成2至 4元，一次簽2至6個號碼，如果贏注，一碰5,300元， 要抽成800元給被告甲○○，剩下4,500元給下注賭客， 之後被告甲○○會與我分成，週期以一週計算，我最多 一週賺5,000多元，甲○○部分淨賺大約4-5,000元等語 。
⑵108年12月27日偵訊時證稱(見109偵370卷第43-46頁) ：
❶我原來自己有在玩地下簽賭今彩539，後來因為甲○○ 跟我說「他有地方簽，如果我要簽可以找他下注」 ，所以後來我自108年8月就跟甲○○簽賭。我下注2 支牌原本80元，但甲○○會算我78元，我下越多越便 宜。我只知道甲○○有在做，所以我跟他簽。我用Li ne傳我要下注的號碼給甲○○，匯款交賭金，開獎後 如果我有中，甲○○會從彩金扣掉賭金轉錢給我，我 們一週綜合結算一次賭金和彩金，有時同事賺的， 我沒錢付彩金，就會直接跟甲○○要錢先匯給我。我 下注一次是1,000至2,000元，最多到5、6000元， 一個星期付給甲○○的賭金平均有10,000元至30,000 元，如果我或我朋友贏錢，甲○○第二天會直接以現 金送過來我這或匯款給我。
❷綽號「藍琪」、「藍姐」、「芊芊」、「草莓」都 是我店內小姐，也有加入甲○○的賭博群組，「藍琪 」、「藍姐」、「草莓」大概是108年8、9月開始 簽賭，「芊芊」是108年11月，「藍琪」直接跟甲○ ○下注，「藍姐」、「芊芊」、「草莓」是跟我下 注，她們簽牌的賭金都是由我收完後全部給甲○○， 我有從中獲利，因為我朋友下注2支是80元，我賺2 元，甲○○知道我下單的部分也包含我朋友，原本一 開始只有我跟甲○○簽賭，因為甲○○算我的賭金比較 便宜，不用到80元，後來朋友知道說也想要加入， 我有問甲○○，甲○○說可以且跟我說，如果我朋友也 簽賭，我可以賺2至4元，我下越多會賺越多等語。 ②證人陳櫻美（賭客，綽號藍琪）證述如下： ⑴108年12月12日警詢時證稱(見偵卷第59-62頁)： 扣案之16張今彩539簽單是我透過手機Line向帳號吳 偉偉簽牌，將號碼寫在白單子上在拍照Line帳號吳偉 偉，我每次投注6至10組，1組號碼簽注80元，中2星
得5,200元，3星55,000元，4星800,000元，一周結算 一次，贏錢吳偉偉會匯錢給我，輸錢就匯到他提供的 中國信託銀行戶頭。會向吳偉偉簽牌是朋友介紹我的 ，因為投注單中獎金額少，是笨蛋也會簽地下投注站 。
⑵108年12月13日偵訊時證稱(見偵卷第240頁)： 我大約在被查獲前2個月開始簽賭，是用Line通訊軟體 向綽號吳偉偉之人簽賭，組頭收牌是1支60、70元，他 還要轉上，我沒有代人家簽，我只有跟吳偉偉對賭。 ③證人蘇家禎（賭客）證述如下：
⑴109年1月7日警詢時證稱（見109年度偵字第780號卷第7 -9頁）：
我是經由朋友介紹，和綽號吳偉偉之人以LINE簽賭，賭 資是以我男友葉金傳的帳戶匯款至吳偉偉之帳戶。 ⑵109年3月5日偵訊時證稱（見109年度偵字第780號卷第64 -67頁）：
經朋友介紹向被告甲○○簽賭，大約自108年9月30日開始 簽賭，玩不超過10次，賭金轉帳到甲○○指定帳戶，如果 我贏了就直接送到我家樓下，我簽賭小贏2,000元，我 知道甲○○有在收六合彩簽賭，但細節我不了解，介紹我 的朋友沒有玩，只是介紹我有這個管道。
④按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構 成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、 或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之 「賭博媒介行為」所設之處罰規定。再者，所謂「意圖營 利」係指「藉單純提供場所或聚眾賭博本身之行為而抽取 利益」之意，僅須被告有營利之意圖，且其營利之來源與 供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件相結合，即足當 之，亦即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，而營利 意圖並非以客觀上所獲取可觀利益來認定，只要行為人主 觀上有以提供賭場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲 即足構成，即行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足， 至於實際獲得盈餘之多寡，是否藉此法牟利以維生計，均 與營利要件之成罪判斷不生影響。查依證人吳羿璇之證言 ，可知其本身原有經營「今彩539」賭博，後來是因為被告 稱他有地方簽賭，如果要簽可以找他下注，所以吳羿璇就 找被告下注，而吳羿璇之朋友也會向吳羿璇下注，被告是 組頭，吳羿璇下注2支原本80元，但被告算其78元。綽號「 藍琪」、「藍姐」、「芊芊」、「草莓」都是吳羿璇店內 小姐，也有加入甲○○的賭博群組，「藍琪」、「藍姐」、
「草莓」大概是108年8、9月開始簽賭，「芊芊」是108年1 1月，「藍琪」直接跟甲○○下注，「藍姐」、「芊芊」、「 草莓」是跟我下注，她們簽牌的賭金都是由吳羿璇收完後 全部給甲○○，吳羿璇有從中獲利，因為吳羿璇朋友下注2支 是80元，吳羿旋賺2元，甲○○知道吳羿旋下單的部分也包含 吳羿璇的朋友，原本一開始只有吳羿璇跟甲○○簽賭，因為 甲○○算吳羿璇的賭金比較便宜，不用到80元，後來朋友知 道說也想要加入，吳羿璇有問甲○○，甲○○說可以跟他說， 如果我朋友也簽賭，我可以賺2至4元，我下越多會賺越多 等語。而被告對吳羿璇上開證言並無意見（見本院簡上字 第130號卷第70-71頁），加以證人陳美櫻及蘇家禎均證稱 直接與被告對賭，此外，參照卷附中國信託商業銀行股份 有限公司109年4月20日中信銀字第109224839086580號函暨 帳戶資料、帳戶交易明細（戶名：黃柏菁、帳號：0000000 00000，見109年度偵字第370號卷第211-225頁），可知自1 08年2月12日起至本案經查獲止，該帳戶入帳之簽賭金額筆 數甚多，且賭資匯入後，甲○○即以現金提領匯入之相當金 額，足見被告係在108年2月間某時起，至本案經警查獲起 ，經營「今彩539」賭博，且收取賭資後有轉向上手簽賭之 行為，吳羿旋則是自108年8月起成為甲○○之下線，對外吸 取「藍姐」、「芊芊」、「草莓」等人為賭客，所收取賭 資均交給被告，而吳羿璇、「藍琪」、陳櫻美及蘇家禎則 係直接向被告簽賭，被告再與其上手簽賭，吳羿璇為被告 吸收之賭客，每注可獲利2元，下越多獲利越多，可獲得約 2-4元，據此推論，吳羿璇收受賭客之賭資後，既全交由甲 ○○向其上手簽賭，可見甲○○就吳羿璇及其他賭客而言，是 處於組頭之地位，吳羿璇為甲○○吸收賭客，並因此獲有利 益，則其主觀上有營利之意圖甚明，吳羿璇為甲○○之下線 既有獲利，依常理而言，甲○○為其上線，理應有利可圖， 否則何需大費周章，對外吸收賭客，費時每週結算輸贏金 額，且甘冒輸錢風險，擔任組頭，又被告既已獲得下游賭 客以通訊軟體LINE傳送下注訊息（109年度偵字第370號卷 第21-29頁），在各次的訊息中亦顯示出有關金額或倍率部 分，被告就此知之甚詳，其主觀上當有藉此牟利之期望， 自有意圖營利之情形，況吳羿璇已明確證稱甲○○之獲利如 前，因之本院認定甲○○、吳羿璇2人就本案賭博之角色如標 題所示，且均有所獲利，甲○○辯稱其並無獲利云云，核係 事後卸責之詞，委無足採。
⒉被告甲○○有提供賭博場所、聚眾賭博之事實： ①按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾
得出入者為要件，所謂之「賭博場所」，只要有一定之所 在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間 之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路 均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳 輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該 虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設 備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間 ，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽 賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物 ，該網站仍屬賭博場所（最高法院94年度台非字第108號 、107年度台非字第174號判決意旨參照）。本件被告甲○○ 接收不特定賭客以LINE通訊軟體傳訊等方式下注以賭博財 物，依前揭判決意旨，「LINE」通訊軟體性質上並非純屬 思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，是以之 供不特定人下注賭博財物，自屬提供賭博場所。被告前揭 辯稱本案LINE群組並非由其創立，惟其既自承於108年2月 間起即以本案LINE群組供賭客簽賭，故自該時起，本案供 賭博之LINE群組即為甲○○所提供使用，而成為賭博之場所 ，是本案供賭博之LINE群組究係由何人創立，與甲○○提供 LINE群組作為賭博場所之行為無涉，從而，甲○○此部分之 辯解，即無從採認。
②又所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為 ，自不以參加賭博之不特定多數人同時聚集於一處，共同 從事賭博行為為必要，縱未於現實上同時糾集多數人於同 一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以電話、 傳真或網際網路之方式供不特定多數人簽賭之行為，亦可 成立。查六合彩簽注站縱以電話或通訊軟體LINE作為接受 不特定人下注簽賭六合彩之方式，仍應認屬可供不特定人 得以共見共聞之公共資訊傳輸場所。本案依109年度偵字 第370號卷第21-29頁所顯示被告甲○○、吳羿璇等人LINE通 訊內容，顯示有下注日期及金額，且有「吳偉偉(按即甲○ ○)已退出群組」、「寶寶（按即吳羿璇）已退出群組」等 字句，又甲○○經扣案行動電話（0000000000）經臺灣基隆 地方檢察署進行鑑識還原，發現上開群組內尚有「慶慶」 、「薇曉」、「張美香」、「林俊德」、「林凱亮」、「 鍊金玉」、「Emily Liang」、「李坤山」、「Vhince Ga briel Pena」、「高志成」、「ㄚ俊」、「曉昀」、「詹 文山」等人，有臺灣基隆地方檢察署109數採字第10號數 位採證資料1份在卷可查(見109年度數採字第10號卷第25- 45頁)，此外，依前述甲○○收取賭資後，有轉向上手簽賭
之情形， 顯示甲○○確在LINE成立一群組，供不特定賭客 下注賭博，再轉向上手簽賭，故甲○○顯係聚集眾人之財物 進行賭博，是縱甲○○現實上並未同時糾集多數人於同一處 所進行賭博，依前開說明，仍屬聚眾賭博之行為。甲○○辯 稱其係一對一型態，而不是一對多型態，並不符合刑法第 268條聚眾賭博罪之構成件云云，自亦無從採信。 ③被告甲○○係經由提供LINE賭博場所及聚集眾人財物之方式 獲利：
被告甲○○主觀上有營利之意圖，且事實上有獲利之情形， 業如前認定，而其獲利係來自於提供LINE作為賭博場所， 聚集眾人財物賭博，是甲○○獲利自係與提供LINE賭博場所 及聚集眾人財物相關聯。甲○○辯稱二者並無關聯性云云， 查與事證不符，無法採信。
④又按刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或 公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。所謂公共場所 ，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所； 所謂公眾得出入場所，係指非屬公共場所，而特定多數人 或不特定之人於一定時段得進出之場所。而於電腦網路賭 博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線 至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向 參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事 ，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常 情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開 方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉 ，尚不具公開性，即難認係在公共場所或公眾得出入之場 所賭博，不能論以刑法第266條第1項賭博罪（最高法院10 7年台非字174號判決意旨參照）。本案被告甲○○經營「今 彩539」賭博之方式，係由下注之賭客透過LINE通訊軟體 下注，應認此賭博活動具有一定之封閉性，並非他人可得 任意知悉，核與刑法第266條第1項前段所定公共場所或公 眾得出入之場所之要件不符，是甲○○所為並不構成刑法第 266條第1項之賭博罪，檢察官亦未起訴甲○○該條之罪，而 甲○○猶一再辯稱其所為僅構成該條之罪，顯係對該條法律 之規定有所誤解，附此敘明。
⒊綜上所述，被告甲○○辯解均不足採，本案事證明確，甲○○ 犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查被告行為後，刑法第268條於108年12月25日修正公布，並 於同年月27日施行。修正前刑法第268條規定：「意圖營利 ，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併
科3千元以下罰金。」，修正前刑法第268條所定之罰金數額 ，依刑法施行法第1條之1第2項本文，就所定數額提高為30 倍。修正後刑法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所 或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金 。」。是上開修正規定僅係將罰金依刑法施行法第1條之1第 2項本文，修正提高30倍，以增加法律明確性，罪刑並無變 更，於本案尚不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用 原則，適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪 、同條後段意圖營利聚眾賭博罪。
㈢被告甲○○、吳羿璇及真實姓名不詳之成年男子間，就甲○○上 開所犯，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈣被告甲○○自108年2月間某日起至同年12月26日晚間7時許為警 查獲為止，反覆密接持續提供賭博場所以聚集不特定賭客賭 博財物，藉以牟利，此種犯罪形態及刑法條文構成要件之內 涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說 明及社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特 質之集合犯，應為包括之一行為予以評價，僅論以一罪。 ㈤被告以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、撤銷改判及量刑之理由：
㈠撤銷改判之理由：
原審認被告甲○○意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行事 證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①本件甲○○所犯意圖 營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，與吳羿璇及某真實姓名不 詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，業經本院認定如 前，原審未論以共犯，於法尚有未合，②又原審認定甲○○本 案犯罪所得共計537,100元部分(見原審判決第3頁)，核該金 額性質上應屬賭客之賭金，而非甲○○之犯罪所得(理由詳後 述)，亦有未洽，被告以本件應為無罪為由提起上訴，雖無 理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予 以撤銷改判。
㈡量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法方式賺取生 活所需，反而提供場所供人賭博財物，並藉此牟取不法利益 ，不僅助長社會僥倖心理，亦影響國家正常經濟活動，所為 非是，兼衡被告經營賭博之規模（依卷附基隆市警察局第二 分局刑事案件報告書記載本案由吳羿璇、陳櫻美每週簽賭匯 入賭金高達4至5萬元，見109偵370卷第4頁）、期間非短（ 自108年2月間至108年12月26日為警查獲時止，期間近一年
）、犯後否認犯罪，暨被告於本院審理時自述國小畢業之智 識程度、業工、經濟勉持之生活狀況（見簡上卷第9頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。
四、沒收：
㈠犯罪工具部分：
扣案之IPhone行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚）為被 告甲○○所有，且係供本案犯圖利聚眾賭博罪所用之物，業據 被告於警詢時供述明確（見109偵370號卷第14頁），爰依刑 法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
查證人蘇家禎自108年9月30日起至同年10月28日止，共匯款 90,100元賭資予被告（已扣除跨行轉帳手續費60元），證人 陳櫻美自108年10月7日起至同年11月1日止，共匯款32,500 元賭資予被告（已扣除跨行轉帳手續費45元），證人吳羿璇 自108年2月12日起至同年12月17日止，共匯款414,500元賭 資予被告（含自身之賭資及代其友人支付之賭資），固據其 等證述在卷（見109年度偵字第370號卷第43頁至第46頁、第 59頁至第63頁、第133頁至第139頁、第475頁至第477頁、第 505頁至第507頁，109年度偵字第780號卷第7頁至第9頁、第 66頁至第67頁），且有中華郵政股份有限公司客戶歷史交易 清單、臺灣銀行存摺存款歷史明細批次查詢結果、中國信託 商業銀行存款交易明細等附卷可稽（見109年度偵字第370號 卷第489頁至第502頁、第509頁至第511頁，109年度偵字第7 80號卷第25頁），然觀諸蘇家禎、陳櫻美、吳羿璇證述內容 ，上開金額是其等之賭資，而如前之認定，被告甲○○收受其 等之賭資後，尚須向甲○○之上手簽賭，故蘇家禎、陳櫻美、 吳羿璇上開匯款之賭資顯非甲○○本案犯罪之所得，而因甲○○ 否認犯罪，辯稱無利得，是本院依前述賭客吳羿璇、蘇家禎 、陳櫻美之供述內容、金融機構往來明細表，認定吳羿璇系 自108年8月起至同年12月17日（吳羿璇匯款始日係依其與甲 ○○共同經營賭博之日為基準，原審認定係自108年2月12日起 ，與卷證不符，無從採認），共匯款賭資給甲○○197,300元 ，蘇家禎自108年9月30日起至同年10月28日止，共匯款90,1 00元賭資予甲○○（已扣除跨行轉帳手續費60元），證人陳櫻 美自108年10月7日起至同年11月1日止，共匯款32,500元賭 資予甲○○（已扣除跨行轉帳手續費45元），合計319,900元 ，本院依據「依罪疑有利被告原則」，認甲○○係吳羿璇之上 手，而吳羿璇每簽注80元可獲利2元，依常理而言，甲○○之 獲利，應不低於吳羿璇，故以吳羿璇之獲利為基礎，依刑法
第38之2規定估算甲○○犯罪所得7,998元（319,900÷80×2＝7,9 97.5，四捨五入。），依刑法第38條第1項前段、第38條之1 第1項、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉星汝聲請簡易判決處刑、檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 施又傑
法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。 中 華 民 國 109 年 12 月 18 日 書記官 陳胤竹
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。