臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第702號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃珮宸
選任辯護人 張蓁騏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第4622號），本院判決如下：
主 文
黃珮宸犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於本案判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程陸小時。緩刑期間付保護管束。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表所示物品均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實
黃珮宸因罹患憂鬱情緒適應障礙症及適應性失眠症而由址設 雲林縣○○市○○路000 號之何○○診所開立具安眠作用含 有第三級毒品「氟硝西泮」（Flunitazepam）成分之管制藥 品「服爾眠」錠（Fallep，俗稱「FM2 」，下稱氟硝西泮錠 ），除為管制藥品外亦為毒品危害防制條例所列管之第三級 毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之 犯意，將其自何○○診所看診所領得而未服用之氟硝西泮錠 留存，並於民國108 年8 月20日上午5 時26分許，以暱稱「 喬安」之微信帳號在「雲林2 版互惠互利平台」群組內，張 貼「帶售十字需要加我備註十字」等隱含毒品販售訊息之文 字，向不特定人兜售氟硝西泮錠。適為員警執行網路巡邏任 務時察覺有異而佯裝買家，以暱稱「建侑」之微信帳號於10 8 年8 月28日起與黃珮宸聯繫後，雙方議定以新臺幣（下同 ）1560元（含運費60元) 之價格交易氟硝西泮錠劑20顆，員 警即依約匯款1560元至黃珮宸指定不知情之劉○○申辦玉山 商業銀行股份有限公司斗六分行帳號0000000000000 號帳戶 ，黃珮宸則委由陳○○（另案偵查中）駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車，於108 年9 月25日中午12時14分許，持氟 硝西泮錠20顆至桃園市○鎮區○○路000 號之統一便利超商 環南門市，以店到店寄送方式將氟硝西泮錠20顆寄送至嘉義
縣○○市○○路000 號之統一便利超商配天門市，由員警於 108 年9 月28日上午9 時51分許前往取貨後當場查扣氟硝西 泮錠20顆（合計毛重6.758 公克）。嗣經送請鑑定機關取其 中1 顆藥錠抽驗（剩餘19顆、合計毛重6.56公克）結果含氟 硝西泮成分，始悉上情。
貳、證據能力
刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告黃珮宸及其辯護人於審判 程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況 ，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為 證據應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（警卷第1 頁至第7 頁、 偵卷第33頁至第36頁、本院卷第38頁至第45頁），核與證人 劉○○證述內容相符（警卷第8 頁至第11頁、偵卷第43頁至 第44頁），並有監視錄影器翻拍照片（警卷第12頁至第13頁 ）、扣案物照片（警卷第14頁至第15頁）、被告之微信帳戶 資料翻拍照片（警卷第16頁）、被告與員警間微信對話紀錄 翻拍照暨對話內容譯文（警卷第17頁至第31頁）、員警張右 昕職務報告（警卷第32頁至第33頁、他卷第5 頁至第31頁、 第47頁、第63頁、第81頁至第83頁）、高雄市立凱旋醫院10 8 年11月7 日高市凱醫驗字第62003 號濫用藥物成品檢驗鑑 定書（警卷第42頁）及何○○診所109 年12月16日函附甲○ ○病歷資料及藥物說明（本院卷第63頁至第69頁）在卷可佐 ，另有扣案如附表所示鑑驗剩餘之19顆氟硝西泮錠可憑，被 告任意性自白與上開證據互核相符，堪以採信。二、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則
同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非 意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。 又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成（最高法院104 年度台上字第407 號判決 意旨參照）。本案被告與佯裝買家之員警交易氟硝西泮錠時 收有價金作為代價，而氟硝西泮錠之取得並非容易，則以被 告與買家並無親屬關係亦無何特殊交情，倘非有利可圖，被 告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性平 價轉讓氟硝西泮錠之動機，且被告亦自承販賣氟硝西泮錠20 顆可獲利1200元（警卷第5 頁），兼衡客觀社會環境及被告 供述等一切因素，足認被告主觀上確有販賣氟硝西泮錠以營 利之意圖無訛。
三、綜上所述，本件事證明確，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律 有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑 度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或 科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷 。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容 之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務 見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於 行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為 新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外 ，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比 較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能 割裂分別適用有利益之條文（最高法院104 年度台上字第25 45號判決意旨參照）。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定已於民國109 年1 月15日修正 公布，於109 年7 月15日施行，毒品危害防制條例第4 條第 3 項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後規定 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後規定顯非較有利 於被告；毒品危害防制條例第17條第2 項原規定「犯第4 條
至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬 於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告，綜合 全部罪刑之結果比較後，本案自應適用修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定。
二、氟硝西泮業經行政院於88年4 月15日以行政院（88）台法字 第16414 號公告修正「毒品之分級及品項」，增列為第三級 毒品，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三 級毒品；另經行政院依「管制藥品分級及品項」規定，將「 氟硝西泮」列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管 制藥品，屬藥事法所規範「藥品管理」之「藥品」；該成分 屬Benzodiaze pines（苯二氮平）類藥物，為安眠鎮靜劑， 有衛生福利部（改制前稱衛生署）管制藥品管理局92年9 月 23日管檢字第0920007896號函可稽，此為本院職務上已知之 事實；又藥事法所稱之禁藥，乃指經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ；或未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1 項第1 款 、第2 款定有明文。而衛生福利部業已核發氟硝西泮成分之 藥品許可證，係屬第三級管制藥品，是氟硝西泮非屬藥事法 第22條第1 項第1 款所稱之禁藥。又被告所販賣之氟硝西泮 錠係自何○○診所看診後由醫師開立而取得，業據被告供述 在卷（警卷第6 頁、本院卷第41頁），並有何○○診所109 年12月16日函附黃珮宸病歷資料及藥物說明可考（本院卷第 63頁至第69頁），堪認被告販賣之氟硝西泮錠非屬未經核准 擅自製造、輸入之藥品，自非藥事法所稱之偽藥、禁藥，先 予敘明。
三、司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為 兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者又 稱為「陷害教唆」，係指行為人原「無」犯罪意思，因受他 人（如便衣警察）之引誘、設計教唆，始萌生犯意，進而著 手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因 違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所 取得之證據資料，無證據能力；後者稱為「機會教唆」，即 俗稱之「釣魚」，係指行為人原本即「有」犯罪之意思，其 從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察 僅係利用機會加以誘捕，迎合其要求，再加以逮捕或偵辦， 此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意， 司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加
以逮捕偵辦，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「 釣魚」方式所得之證據，自得採為法院論罪科刑之依據（最 高法院96年度台上字第1770號判決意旨參照）。警方為求破 案，佯裝購毒而與販毒者聯繫，經販毒者允諾，依約攜帶毒 品交付予佯裝購毒之警員或第三人者，於此誘捕偵查案件， 販毒者已有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之真意，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第11 59號判決意旨參照）。被告基於營利意圖，於「微信」之公 開群組刊登販賣氟硝西泮錠之廣告訊息，經警員聯繫磋商而 達成購買20顆、價金1560元（含運費60元）之買賣合意，且 被告已寄送氟硝西泮錠並收取價金完成，惟因佯裝買家之員 警自始即無買受氟硝西泮錠真意，實際上不能真正完成交易 ，被告當屬著手於販賣第三級毒品行為而未遂甚明。四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有氟硝西 泮錠（即供本案販賣所用之20顆，不包括被告因病而留下供 自己服用之數量），因無持有純質淨重逾20公克（修正前毒 品危害防制條例第11條第5 項）而應受刑事處罰之情形，自 無販賣之高度行為吸收持有之低度行為之問題，附此敘明。五、被告於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告已著手販賣 第三級毒品犯行之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條 第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並遞減輕之。六、爰審酌被告知悉氟硝西泮錠為市面上所稱「強姦藥丸FM2 」 ，若未依醫囑而濫行服用，除有意識不清或昏睡不醒情況外 更可能釀致死亡，而氟硝西泮除為管制藥品外亦早經政府公 告為第三級毒品，被告為成年人且有社會經驗且因病服用氟 硝西泮錠，明知氟硝西泮錠未依醫師指示而濫用，足以戕害 人民身體健康竟仍販賣予他人，被告所為足以助長毒品氾濫 及敗壞社會風氣與危害國家治安，應予嚴正非難，然念及被 告犯後自始坦承犯行，兼衡被告本案交易毒品數量及所得利 益情形，及其自陳高職肄業之智識程度，未婚、無子女，與 祖母、父親同住，無業，家境不好，父親罹患下咽癌及器質 性精神病（本院卷第85頁至第87頁）、祖母患有雙膝退化性 關節炎、右膝挫傷及腰部關節炎（本院卷第89頁），之所以 本案會販賣氟硝西泮錠係因「家裡經濟不好，家人因病看診
，想要幫家人省掛號費」（警卷第6 頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
七、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑（本院卷第13頁至第14頁），被告一時 失慮起意販賣自己服用之安眠藥物氟硝西泮錠以牟利，雖屬 不該，然被告犯後已坦承犯行且深表悔意，認被告經此偵審 程序及罪刑宣告後，當知警惕而信無再犯之虞，因認其所受 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以啟 自新。然為使被告能於本案中深切記取教訓，強化法治之觀 念，避免再度犯罪，並斟酌其身體健康、家庭及經濟狀況與 本案犯罪情節，並參酌辯護人表示「因被告家庭環境真的不 佳，請給予被告法治教育2 次及義務勞務，義務勞務時數沒 有意見」等語（本院卷第83頁），爰依刑法第74條第2 項第 第5 款、第8 款之規定，命被告於本判決確定之日起1 年內 ，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小時之義務勞務 ，及接受法治教育6 小時，併諭知於緩刑期間付保護管束， 以啟自新。又被告如違反上開緩刑所定負擔之情節重大，足 認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依 刑法第75條之1 第1 項之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。八、沒收部分：
㈠被告販賣氟硝西泮錠雖因員警喬裝買家而屬未遂，然被告既 已收取價金1560元，為貫徹剝奪犯罪不法利得，仍應依刑法 第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收之，且於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡扣案如附表所示物品（原查扣20顆、合計毛重6.758 公克， 因取用1 顆鑑驗完畢，僅剩19顆、合計毛重6.56公克）係供 被告本案犯罪所用之物，且內含氟硝西泮成分業經鑑驗無誤 （警卷第42頁），除因取樣鑑驗耗失之1 顆藥錠外，其餘19 顆氟硝西泮錠（含其外包裝），均依刑法第38條第1 項之規 定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 謝其達
法 官 郭振杰
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 曹瓊文
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物
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│物品名稱│數量│扣押物品清單字號│備註 │
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│錠劑 │19顆│109 年度保管檢字│①檢出氟硝西泮成分│
│ │ │第772 號 │②20顆白色圓形錠劑│
│ │ │ │ 取1 顆檢驗。 │
│ │ │ │③檢驗前毛重6.758 │
│ │ │ │ 公克，檢驗後毛重│
│ │ │ │ 6.56公克 │
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