臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第665號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 NGHIEM THANH CONG（中文姓名：嚴成功）
選任辯護人 葉榮棠律師（法扶律師）
被 告 BUI DOAN DUNG（中文姓名：斐尹勇）
選任辯護人 黃聖友律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第6115、6116、6146號），本院判決如下：
主 文
NGHIEM THANH CONG（中文姓名：嚴成功）共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
BUI DOAN DUNG（中文姓名：斐尹勇）共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之含有第三級毒品含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分之毒品咖啡包壹佰包（含包裝袋壹佰只，驗餘淨重共玖佰參拾壹點伍壹公克）、第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共玖點捌壹捌公克）均沒收。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 犯 罪 事 實
一、NGHIEM THANH CONG（中文姓名嚴成功，下稱嚴成功）與BUI DOAN DUNG（中文姓名斐尹勇，下稱斐尹勇）為朋友。緣嚴 成功基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年6月11 日，以0000000000門號之行動電話，綁定臉書「MESSENGER 」通訊軟體，透過該通訊軟體為聯絡交易毒品之工具與LE MINH HOA（中文姓名黎○○，下稱黎○○）聯繫，約定由嚴 成功以新臺幣（下同）5萬元之價格販賣摻有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包（下稱第三
級毒品咖啡包）100包及第三級毒品愷他命2包與黎○○。嗣 因嚴成功有事無法前往交付毒品，遂與斐尹勇約定以2000元 為代價，委託斐尹勇持上開第三級毒品至嘉義縣○○鄉○○ 村○○路0段000號交付與黎○○指定之人，斐尹勇因此萌生 與嚴成功共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於109年7 月12日晚上6時許，由嚴成功在嘉義縣○○鄉○○村○○路0 段000號前，將裝有上開第三級毒品之黑色塑膠袋1只交付斐 尹勇後不久，適有員警發覺嚴成功、斐尹勇有販賣毒品之嫌 疑，遂上前調查，經斐尹勇同意，由斐尹勇主動打開裝上開 黑色塑膠袋，當場查扣第三級毒品咖啡包100包（驗前總淨 重約933 .53公克，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純 質淨重約9 .33公克，4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮、3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮微量無法計算） 、第三級毒品愷他命2包（驗前淨重共9.906公克、驗前總純 質淨重共8.848公克、驗餘淨重共9.818公克）。二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本判決後述所引用之傳聞證據，檢察官、被告嚴成功、斐尹 勇及其等辯護人於本院審理中就證據能力均表示沒有意見而 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法 第159條之5規定，認均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
(一)上揭犯罪事實業據被告嚴成功、斐尹勇於偵查及審理時均坦 承不諱，核與證人黎○○、證人即查獲員警駱○○之證述情 節大致相符，並有員警製作之職務報告、自願受搜索同意書 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣物 品照片、行動電話臉書及MESSENGE R對話翻拍照片及對話譯 文、勘驗筆錄在卷可考，且扣案之咖啡包100包經送鑑定， 均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，及微量第三級毒 品4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分（即本院扣押物品清單編號1 。驗前總淨重約933.53公克，驗餘淨重共931.51公克），有 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署 刑事警察局鑑定書在卷可參，扣案之白色結晶2包經送鑑定 ，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重共9.906公克、 驗餘淨重共9.818公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成
品檢驗鑑定書在卷可佐。並有扣案之0000000000門號之行動 電話1支（含SIM卡1張）、第三級毒品咖啡包100包及第三級 毒品愷他命2包可證，足徵被告二人上開任意性自白與事實 相符，堪以採信。
(二)毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上當 然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交 易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係 以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品 氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既 深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對 於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪 係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將 持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可 任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情 之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣 之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。而據被告嚴成 功審理時供稱：「我本次交易第三級毒品，扣除付給被告斐 尹勇之報酬2000元後，我還可賺3000元。」被告斐尹勇於審 理時供陳：「我代被告嚴成功交付第三級毒品，可賺取被告 嚴成功給付之2000元報酬。」各等語。自可認定被告二人確 有販賣第三級毒品以營益之意圖，情甚明灼。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行洵堪認定，應 予依法論科。
三、新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有 明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第 4項及同條例第9條第3項業於109年1月15日修正公布，並於 同年7月15日施行，經查：
(一)修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防 制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併
科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修 正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告二人之 情形。
(二)毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109年 7月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪（包括 同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用 其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」參 酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之 毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前 毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒 品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用 單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項， 規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者 ，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨 立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最 高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販 賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑 處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比 較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至 二分之一，併予敘明。」是依新修正本條例第9條第3項之修 正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興 毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用， 更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合 型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混 合型新興毒品之氾濫。查，本案之毒品咖啡包100包，檢出 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，及微量第三級毒品4-甲 基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺丁酮等成分如前述，係混合二種以上，且級別相 同之第三級毒品，修法前之司法審判實務所持法律見解，係 依單純一罪論處，而依新修正之同條例第9條第3項之規定， 係適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一 。是經比較新舊法結果，以修法前之司法審判實務所持法律 見解較有利於被告二人，修正後之加重其刑規定並無較有利 於被告二人之情形。
(三)修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查， 被告二人於偵查及審理時就販賣第三級毒品未遂犯行，均自
白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，應符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同， 對被告二人而言即無有利或不利之情形。
(四)據此，就本案論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之 整體比較，依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修 正前之刑罰法律，對被告二人較為有利，自應就被告二人上 開所為整體適用被告二人行為時即修正前毒品危害防制條例 之相關規定。
四、論罪科刑及沒收：
(一)核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告二人有犯意之聯 絡及行為之分擔，為共同正犯。被告二人已著手於販賣第三 級毒品犯行，惟尚未交付第三級毒品與買家，是其等犯罪係 屬未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度 減輕之。被告二人於偵查及審判中均自白犯販賣第三級毒品 犯行，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。並皆遞減輕之。爰以行為人之責任為基 礎，審酌被告嚴成功於審理時自陳高中畢業、未婚、無子女 、先前從事鐵工；被告斐尹勇於審理時自陳目前就讀大學二 年級、半工半讀、配偶懷孕中（見本院卷第186至187頁）； 被告二人分工之角色；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段等 一切情狀，而分別量處如主文所示之刑。被告二人為越南籍 人士，雖經合法程序來臺，卻為本案販賣第三級毒品未遂犯 行，而受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜繼續在我國居留， 爰併依刑法第95條之規定，諭知被告二人應於刑之執行完畢 或赦免後，予以驅逐出境。
(二)扣案之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1張），為被 告嚴成功持以聯繫販賣本案第三級毒品所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與 否，在被告嚴成功所犯罪名項下宣告沒收。扣案之毒品咖啡 包100包（即本院扣押物品清單編號1。驗前總淨重約933.53 公克，驗餘淨重共931.51公克）、第三級毒品愷他命2包（ 驗餘淨重共9.818公克），均屬違禁物，上開毒品既在被告 斐尹勇持有中經警方查扣，顯是在被告斐尹勇之實力支配下 ，故除採樣檢驗部分業已鑑析用罄外，其餘部分不問屬於犯 罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項之規定，在被告斐 尹勇所犯罪名項下諭知沒收。而裝盛、包裝上開第三級毒品 之包裝袋，因所含第三級毒品成分無法析離，應整體視為第 三級毒品之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依同規定， 在被告斐尹勇所犯罪名項下諭知沒收。至餘其餘扣案物品，
因與本案無直接相關，且均非違禁物，爰均不予宣告沒收。五、因被告斐尹勇曾因公共危險案件，經本院以109年度嘉交簡 字第726號判決判處有期徒刑2月，於109年8月22日確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，從而被告斐尹勇既 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自不符合宣告緩刑 之要件。另，被告嚴成功固然先前無犯罪紀錄，但除本案犯 行外，被告嚴成功尚遭警方查扣混合第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4 -亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，與第四級毒品硝西泮成份之 毒品咖啡包1包（即本院扣押物品清單編號2。因與本案無關 ，故不在宣告沒收之列），有內政部警政署刑事警察局鑑定 書在卷可稽，而據被告嚴成功於審理時自陳：「該包混合第 三、四級毒品之咖啡包為新產品，是我要給黎○○之樣本， 將來黎○○如果需要，可以向我購買。」等語，顯見被告嚴 成功並非突發性而犯罪，而是持續取得、甚至研發新興毒品 ，故有繼續犯罪之傾向，從而本院認不應予以緩刑之宣告， 附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 簡仲頤
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 陳佾澧
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。