臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第593號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 王橋翔
指定辯護人 本院公設辯護人張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第4767號），本院判決如下：
主 文
王橋翔犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之含第三級毒品4－甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包貳拾包（含包裝袋貳拾只，驗餘總淨重壹陸柒點玖柒公克）沒收；扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程共拾小時。
犯罪事實
一、王橋翔基於販賣混含第三級毒品4－甲基甲基卡西酮（4-met hylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitr azepam）成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）以營利之犯意， 於民國109年5月28日前某時許，在不詳地點，以手機門號： 0000000000號行動電話（含SIM卡2張，下稱0907門號），在 通訊軟體BAND群組「北中南各大咖啡彩惡 支援會館」內， 以暱稱「ken」發送「台南菸酒商微信nn00000000」之販賣 毒品咖啡包訊息，經警員於109年5月28日上午7時48分許網 路巡邏發覺而喬裝買家與王橋翔聯絡購毒事宜，雙方約定交 易毒品咖啡包20包、1包新臺幣（下同）500元，並依約於 109年5月31日晚間9時許，在嘉義縣○○鄉○里村000號統一 超商二竹門市前交易，嗣王橋翔於當晚9時28分許駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車到場，欲進行交易時，喬裝買家 之警員當場表明身份而查獲上情，並扣得王橋翔身上之毒品 咖啡包20包及0907門號1支。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳 聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告王橋翔及其辯護 人表示同意有證據能力（見本院卷第50頁），且檢察官、被 告及其辯護人均於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於 言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況 正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有 關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經 本院於審判期日依法進行調查、辯論，依照上開規定，認該 等證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均 坦承不諱（見警卷第7-15頁；偵卷第27-30頁；本院卷第49 頁、第83頁），並有朴子分局朴子派出所109年5月31日偵查 報告（見警卷第3頁）、查獲現場圖及扣案物翻拍照片7張（ 見警卷第17-23頁）、通訊軟體BAND及微信聊天記錄翻拍照 片4張（見警卷第25-27頁）、嘉義縣警察局朴子分局（下稱 朴子分局）搜索扣押筆錄（見警卷第29-35頁）、朴子分局 扣押物品目錄表（見警卷第37頁）、朴子分局扣押物品收據 （見警卷第39頁）、微信對話記錄12張（見警卷第41-42頁 ；本院卷第23-27頁）、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0 000號自用小客車）（見警卷第61頁）等在卷可參。又被告 身上經查扣之毒品咖啡包20包，經送鑑定後，確含有第三級 毒品4－甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品硝西泮成分，此有內政部 警政署刑事警察局109年8月4日刑鑑字第1090058664號鑑定 書附卷可查（見偵卷第53-54頁），並有扣案之毒品咖啡包 20包、0907門號（含SIM卡1張）可證。足認被告上開任意性 自白與事實相符，應可採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也
始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第三、四級毒品，本 無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之 濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於 政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀 價昂，苟被告於有償買賣第三、四級毒品之交易過程中無利 可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 第三、四級毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價 格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實， 應屬合理認定。查本案交易為有償交易，且被告亦於本院審 理時供稱：我打算1包賺270元等語（見本院卷第91-92頁） ，堪認被告為本案販賣毒品之犯行，有營利之意圖無訛。三、綜上所述，足認被告之任意性自白，與事實相符，洵堪採信 。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科 。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第 2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第3項、第4項及同條例第9條第3項業於109年1月15日修 正公布，並於同年7月15日施行，經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條 第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修 正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為 「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」， 經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項 並無較有利於被告之情形。
（二）修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸
、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得 併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制 條例第4條第4項則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品 者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第4項之罰 金刑部分提高，經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條 例第4條第4項並無較有利於被告之情形。
（三）又毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自 109年7月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪 （包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品 者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分 之一。」本條雖係被告犯本案後修正，然參酌其修正理由 「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調 合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝 實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成 分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規 定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者 ，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一， 例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品 之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者 ，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑 ，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依新修正本條例 第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合 多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用 更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高 ，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等 行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。本案毒品 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品硝西泮等成 分如前述，係混合二種以上，且不同級別者，修法前之司 法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷， 同為適用最高級別毒品所定之法定刑；而依新修正之本條 例第9條第3項之規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，以修法 前之司法審判實務所持法律見解較有利於被告，修正後之 加重其刑規定並無較有利於被告之情形。
（四）修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四
條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」，而本案被告於偵查及本院就販賣第三級毒品未遂 犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，應符合該減刑要件，新舊法處 罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。（五）據此，就本案論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後 之整體比較，依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適 用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開 所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相 關規定。
二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（ 最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警 員以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣 之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言 ，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真 意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂 罪。查本案被告基於販賣含第三級、第四級毒品成分毒品咖 啡包之犯意，由被告於成員人數78人之通訊軟體BAND群組「 北中南各大咖啡彩惡支援會館」內，以暱稱「ken」發送「 台南菸酒商微信nn00000000」之販賣毒品咖啡包訊息，被告 再出現與喬裝買家之警員交易，可見被告原即有販賣含第三 級、第四級毒品成分之毒品咖啡包以牟利之故意，且被告亦 已著手於販賣第三級、第四級毒品犯罪行為之實行，惟因佯 裝買家之警員事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能 完成本案毒品交易。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項、第4項之販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪。被告以 一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段規定，從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。被告已 著手於販賣第三、四級毒品犯行，惟因佯裝買家之警員事實 上並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍 無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
四、刑之減輕（偵、審自白犯罪之適用）：又被告於偵查及審判 中均自白犯販賣第三、四級毒品罪，業如前述，應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。五、爰審酌被告無視政府嚴厲查緝毒品禁令，欲藉由販賣本案第 三、四級毒品獲利，戕害他人身體健康，影響社會治安，行 為實屬不該，惟考量被告本案未完成交易行為即遭查獲，未 實際取得利益，犯後於偵審中均坦認犯行，態度尚可，兼衡 被告自述受聘工廠組裝外銷腳踏車的作業員、已婚、一個1 歲3月的小孩、平常與母親、太太及小孩同住、月入約30,00 0元（見本院卷第92頁）、患有身心性失眠症（見本院卷第 57頁明如身心診所診斷證明書）等一切情狀，量處如主文第 1項所示之刑度。
六、緩刑宣告：末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時 失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，考量被告於 本案行為前，並無類似之毒品危害防制條例案件而經法院判 處罪刑之前科紀錄，對社會、國家法益所生之危害較為有限 ，猶有經矯正而改過遷善之積極可能，且犯罪後坦承犯行， 正視己非並表悛悔，若能藉由本次教訓，澈底遠離毒品，對 被告往後之人生，必有相當助益，本院審酌被告年紀尚值青 壯年，倘令入監服刑，中斷其社會生活，對其人格發展及家 庭環境恐非有利，本院審酌上情，信其經此偵審程序及科刑 教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，宜使其有機會得以改 過自新，因認尚無逕使其執行自由刑之必要，允宜先賦予其 適當之社會處遇，以期能有效回歸社會，是主文中對被告所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 規定，宣告緩刑5年，用啟自新，以勵來茲，又為促使被告 日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵 改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，併依刑法第74條 第2項第5款之規定，諭知被告於判決確定後2年內，向執行 檢察官指定之政府機關等團體，提供120小時之義務勞務， 及依刑法第74條第2項第8款規定，命被告接受法治教育課程 10小時；又為使被告記取教訓，復依刑法第93條第1項之規 定，宣告於緩刑期間付保護管束，被告需定期向地檢署觀護 人報告，以觀後效。倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間 之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑 法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告 ，併此指明。
七、沒收部分：
（一）扣案之0907門號手機1支（含SIM卡2張）：為被告所有，
其中門號：0000000000號SIM卡，是用以聯繫販賣本案含 第三級、第四級毒品成分毒品咖啡包所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案手機所 附之另1張SIM卡（門號：0000000000號），查無證據證明 與本案被告上開犯行有關，故無庸宣告沒收，併此敘明。（二）扣案之毒品咖啡包20包（驗前總淨重170.10公克，驗餘總 淨重167.97公克）：含有第三級、第四級毒品成分，業如 前述，均屬違禁物，除採樣檢驗部分業已鑑析用罄外，其 餘部分不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1 項規定諭知沒收。而裝盛、包裝上述第三級、第四級毒品 之包裝袋，因各所含第三級、第四級毒品成分無法析離， 應整體視為第三級、第四級毒品之違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，同依上開法條宣告沒收之。
（三）扣案之毒品咖啡包78包：本案被告遭警員查獲時，除了扣 得身上20包的毒品咖啡包外，另外在被告使用之前開自用 小客車上扣得78包的毒品咖啡包，被告就該78包毒品咖啡 包自承是自己要施用的等語（見本院卷第90頁），再綜觀 全卷，並沒有找到可以證明該78包毒品咖啡包與本案被告 上揭犯罪行為相關連之證據，所以本院認定該78包毒品咖 啡包與本案無關，因此不宣告沒收。
（四）又本案犯行尚屬未遂，卷內復乏證據可資證明被告已因本 案犯罪而有所得，當無依刑法第38條之1第1項前段、第3 項諭知沒收、追徵之餘地，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 康敏郎
法 官 沈芳伃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
書記官 張簡純靜
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。