臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度訴字第588號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 王柏龍
選任辯護人 陳信宏律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第6193號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年參月；扣案之廠牌iPhone7 行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之包裝飲品（俗稱「 毒品咖啡包」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 管制第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第 三級毒品之犯意，以其持用之廠牌iPhone7 行動電話1 支（ 搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚）安裝通訊軟體「微信We chat」、「臉書Facebook」、「Line」，分別以暱稱「梨」 、「王晉」、「鳳梨」作為與購毒者聯繫毒品交易之工具。 其於民國109 年5 月23日20時許，經乙○○透過微信或臉書 聯繫購毒交易後，即前往位於嘉義市○區○○路000 號之「 秋田汽車旅館」105 號房，於同日20時30分許在該房間內， 以新臺幣（下同）800 元之對價，販售含有上述成分之毒品 咖啡包2 包與乙○○、少年洪○○（93年10月生，姓名年籍 詳卷）。嗣乙○○施用前開所購得之毒品咖啡包後，於109 年5 月29日為警循線通知到案說明，於同日15時5 分許徵得 乙○○同意採尿送驗，結果檢出4-甲基甲基卡西酮及其代謝 物、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分，而悉上情。復 於同年7 月15日上午11時40分許，為警持本院核發之搜索票 前往甲○○之住處依法執行，當場扣得上開行動電話1 支。二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠被告及其辯護人爭執證人乙○○於警詢所為陳述之證據能力（ 見院卷第52頁），本院審酌證人於警詢中所為陳述，係屬被
告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且關於上揭時、 地聯繫後，被告即前去秋田汽車旅館105 號房內交付毒品咖 啡包2 包及向證人乙○○收取800 元乙節，證人乙○○經傳喚到 庭作證所述大致相符，故無引用其警詢時所為陳述之必要。 ㈡證人乙○○於偵查中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，然證人於109 年8 月20日檢察官偵查中所為陳 述（見偵卷第63-71 頁），係經檢察官告以拒絕證言權、具 結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為 之陳述。而被告及其辯護人未表示檢察官偵訊中有何不當訊 問證人之情形（見院卷第52頁），依此部分證人於偵查中陳 述之客觀環境及條件，無顯不可信之情況，況經本院傳喚證 人到庭作證並踐行調查程序，賦予對質、陳述意見與辯論之 機會，自屬已經合法調查之證據，而得作為本件判決之基礎 。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月 1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31 2 期）。本件卷附法務部法醫研究所109 年6 月17日法醫毒 字第1096103736號之毒物化學鑑定書，係執行毒品鑑定公務 所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理 由及同法第206 條規定，復審酌鑑定報告係由專業機關人員 本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實
具有關聯性，可認上開鑑定書具有證據能力。
㈣又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列 其餘各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時經由 辯護人表示不爭執或同意（見院卷第52-53 頁），且檢察官 、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明 異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 認應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固於本院審理程序 中坦承於前揭時間和乙○○聯繫後，騎車前往「秋田汽車旅館 」，同日20時30分許，在旅館105 號房內，交付毒品咖啡包 2 包予乙○○，及向乙○○收取現金800 元之客觀事實，惟矢口 否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊知道洪○○未成年 ，但跟伊接洽聯繫、拿毒品咖啡包、付錢都是乙○○，而且伊 向「阿猴」進貨2 包800 元，再給乙○○也是800 元，伊用原 價賣根本沒有賺到，並無販賣之營利意圖云云（見院卷第51 頁、第123-125 頁）。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢時供稱：乙○○以微信網路電 話打給伊，說他與洪○○要向伊購買毒品咖啡包，伊才自民雄 橋頭騎機車出發，沿文化路走小路至世賢路與八德路口，往 八德路右轉北港路，再迴轉到「秋田汽車旅館」，現場只有 乙○○與洪○○，伊知道洪○○是未成年，乙○○把2包對價800 元 交給伊，伊賣毒品咖啡包每包本金是350 元，以400 至500 價格販售等語（見警卷第2 頁背面至第3 頁背面、第6-7 頁 ）；於偵訊時供稱：毒品咖啡包是洪○○想要，他跟乙○○講， 乙○○打電話給伊，錢是乙○○給伊等語明確（見偵卷第31-32
頁）。且①證人乙○○偵訊時對被告前開偵訊所述表示認同（ 見偵卷第67頁）；於審理時又稱：是伊拿1,000 元給被告， 被告找200 元給伊等語（見院卷第97-98 頁）；及②證人洪○ ○於審理時亦證稱：伊和乙○○都有提議購買毒品咖啡包，由 乙○○打電話跟被告聯絡，乙○○在電話中有說是2 個人要一起 喝毒品咖啡包，被告來的時候，伊也有跟被告交談等語（見 院卷第113-114 頁），與被告於警、偵訊所述互核相符，可 見被告確知購買毒品咖啡包之交易對象係乙○○、洪○○2 人無 訛。至被告臨訟於審理時改辯稱交易對象不含洪○○，翻異前 詞無非飾卸其責，亦與前開證人所述未合，洵無足採。此外 ，復有本院109 年聲搜字第564 號搜索票、嘉義市政府警察 局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、法務部 法醫研究所109 年6 月17日法醫毒字第1096103736號之毒物 化學鑑定書（乙○○）、代號與真實姓名對照表、採尿同意書 等在卷可稽（見警卷第57-61 頁、第120-122 頁；院卷第23 -25 頁）。此部分事實，均堪採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107 年度台上字第140 號判決意旨參照 ）。本件販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣毒品之進 價及售價外，實難查得其交易實情，依證人乙○○、洪○○證述 渠等向他人購買毒品咖啡包價格1 包約4 、500 元（見院卷 第103 頁、第116 頁），即他人售價400 元應有獲利，同理 可證被告以400 元出售亦有利潤空間。再者，被告自承毒品 咖啡包每包本金是350 元，以400 至500 元價格販售（見警 卷第3 頁背面），則此次交易毒品咖啡包2 包價格800元， 即1 包售價400 元，扣除成本350 元後，被告仍有獲利50元 【計算式：400 －350 ＝50】，其顯非單純以成本原價售出而
無牟利意圖。佐以一般大眾均知買賣毒品乃非法行為之客觀 社會環境，被告亦無任何動機或與乙○○、洪○○有任何特殊之 交情，甘冒重刑、浪費時間體力油錢而以原價或無償轉讓毒 品咖啡包之理（參院卷第124-125 頁之審理筆錄所載），是 被告主觀上基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。 其事後辯稱無營利意圖云云，要難憑採。
㈢綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行堪予認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠新舊法比較：毒品危害防制條例第4 條第3 項、第9 條第1 項、第17條第2 項之規定，於109 年1 月15日修正公布，並 自被告行為後即109 年7 月15日生效施行： 1.修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，修正後 之罰金刑度較修正前提高，當以修正前之規定較有利被告 。
2.修正前毒品危害防制條例第9 條第1 項規定「成年人對未 成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分 之一」；修正後則規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯 前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」。 經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第9 條第1 項規定成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪者，須依該 條項規定加重其刑，相較於修正前並無此加重其刑規定而 言，自以修正前毒品危害防制條例第9 條第1 項之規定對 被告較為有利。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修 正後規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修 正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減 輕其刑，仍以修正前之規定較有利於被告。
4.準此，經整體綜合比較結果，被告本件應依刑法第2 條第 1 項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制 條例之上開規定。
㈡按含4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮（Eutylone）之包裝飲品（俗稱「毒品咖啡包 」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制第三級
毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。而其持有第三級 毒品咖啡包，尚無證據證明純質淨重達同條例第11條第5 項 之規定，故持有第三級毒品部分，無為販賣第三級毒品罪所 吸收，併此敘明。又被告於相同時、地，販賣第三級毒品予 乙○○、洪○○2 人，係以一行為觸犯數罪名，為同種想像競合 犯，應從一重處斷。
㈢依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又上開減 輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪 構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例 第4 條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而 客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為 人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或 以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成 要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要 部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院103 年度 台上字第919 號、102 年度台上字第1298號、101 年度台上 字第4888號、101 年度台上字第4319號、100 年度台上字第 533 號判決可資參照）。查：被告於本院審理中僅承認客觀 上將毒品咖啡包以成本價為轉讓，而否認主觀上有營利意圖 ，自不得適用上開減輕其刑之規定。
㈣至被告於本院審理時雖供稱其毒品來源係「阿猴」（見院卷 第51頁、第123 頁），然並未提供該人之其他具體資料以利 查緝，當無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。 ㈤被告於本案犯行之時，為已滿20歲之成年人，且其本案販賣 毒品之對象雖有少年洪○○，然就販賣毒品而言，販毒者與購 毒者係對向犯罪之結構，販毒者並非對於購毒者犯罪，且販 賣毒品罪所保護之法益為國民健康之社會法益，縱使買受人 因而施用，其健康亦僅間接受損，則成年人故意販賣毒品予 兒童或少年，即非兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項之成年人教唆、幫助、利用兒童或少年犯罪，或故意對 該兒童或少年犯罪之情形（最高法院101 年度第8 次刑事庭 會議決議參照）；況被告行為時，毒品危害防制條例第9條 第1 項規定既未生效，亦不利被告，業如前述，即無從援引 該規定加重其刑。起訴意旨認被告販賣第三級毒品應依上開 規定加重其刑，容有誤會。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家查緝毒品之 禁令，意圖牟利而販賣第三級毒品予乙○○、少年洪○○，造成 毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，所為誠屬不
該，本不宜寬恕，且犯後於審理時未能坦承販毒犯行之態度 ；惟考量被告本件販賣第三級毒品之1 次、數量2 包、對象 2 人，兼衡其犯罪目的、手段、獲利、所生危害程度，暨其 年紀尚輕、個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第126 頁之審理筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈦沒收部分：
1.關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2 第2 項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用 刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防 制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第 1 項前段之規定沒收之。
2.查：①被告販賣第三級毒品咖啡包之犯行，收取現金800 元 之款項，既係其犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪所得 財物，不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，及依同條第3 項規定，併諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②另扣案 之廠牌iPhone7 行動電話1 支（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚），係被告所使用、供聯繫交易毒品所用之物（見院 卷第121 頁、第125 頁），自應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽偵查起訴，由檢察官林俊良到庭實行公訴。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 周欣怡
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
書記官 黃亭嘉
（109 年7 月15日修正施行前）
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。