臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第一五四五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 許文彬
黃建隆
被 告 丁○○
右上訴人因被告建築法案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第二二七四號，
中華民國八十九年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八
年度偵字第二二七四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同依建築法規定停止使用，未經許可擅自使用經制止不從，各科罰金新台幣貳拾伍萬元，如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算。丁○○共同依建築法規定停止使用，未經許可擅自使用經制止不從，科罰金新台幣參拾萬元，如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算。 事 實
一、緣台北市○○○路○段二號十二樓為甲○○、乙○○、丙○○三兄弟合資購買， （門牌號碼編為同址十二樓及十二樓之一至五，其中十二樓、十二樓之二登記為 甲○○所有、十二樓之一、之五登記為乙○○所有、十二樓之三、之四登記為丙 ○○所有），該樓層原經主管機關核准用途為一般事務所，嗣於民國七十七年間 經核准變更用途為餐館（一般零售業）。八十五年十一月廿七日，甲○○、乙○ ○、丙○○將該樓層出租與丁○○，雙方並簽訂房屋租賃契約書（惟丁○○係借 用其母魏秀卿名義出名承租），約定租期自八十五年十一月二十一日起至八十八 年十一月二十日止，每月租金新台幣（下同）二十四萬五千元。丁○○承租該樓 層後不久即轉租他人經營酒吧業務違法使用（惟丁○○係借用其母魏秀卿及其妹 魏伶玲名義出名轉租）。迄於八十六年七月十四日台北市政府建設局（下稱建設 局）於該址查獲開設「今晚有約」八十七年二月二十四日零時四十分許，台北市 政府警察局中山分局中山一所（下稱中山分局中山一所）於該處查獲該處開設「 大家樂ＫＴＶ」酒店、同年四月十九日零時五分許再經查獲該處開設「今晚有約 名商俱樂部」、同年五月二十一日二十二時二十分許、同年月二十七日一時四十 分許、同年六月十二日一時二十分許「今晚有約名商俱樂部」均經中山分局中山 一所臨檢查獲、同年七月四日一時許該處經警查獲開設「萬客來名商俱樂部」、 同年八月二十二日二時四十五分許、同年月二十八日二十三時三十分許再經警查 獲。因上開場所均違規經營酒吧業務，台北市政府工務局（下稱工務局）乃於八 十六年十月二日發函甲○○以其擅自違規使用為經營登記範圍以外之酒吧業務， 違反建築法第七十三條後段規定，依建築法第九十條規定處六萬元罰鍰，並勒令 停止使用。且於八十七年一月九日、同年四月三日、同年六月十二日、同年八月 一日、同年八月十八日、同年九月十六日，迭次發函甲○○重申勒令停止使用，
每次並均科處六萬元之罰鍰。上開處分函寄抵甲○○後，甲○○均推由乙○○通 知丁○○繳交罰鍰。惟甲○○、乙○○、丁○○三人雖明知該建築物業經工務局 依建築法規定勒令停止使用，仍由丁○○轉租他人以「萬客來名商俱樂部」繼續 經營登記範圍以外之酒吧業務。八十七年九月二十二日三時三十分許復經中山分 局中山一所臨檢查獲。工務局並於八十七年十月二十三日發函甲○○科處罰鍰六 萬元，且另於當日以北市工建字第八七三一九０三００號發函甲○○請其立即改 善並停止使用，否則逕依建築法第九十四條規定移送法院辦理，前開罰鍰函及制 止處分函並由乙○○委請其助理沈依仁轉交丁○○。甲○○、候鈞昌、丁○○三 人明知該建築物業經工務局依建築法規定勒令停止使用後，渠等未經許可擅自使 用提供他人經營登記範圍以外之酒吧業務，經工務局發函制止，仍基於共同犯意 聯絡，由丁○○將該建築物轉租他人以「晶鑽酒店」繼續經營酒吧業務，並於八 十七年十二月四日零時二十分許經中山分局臨檢查獲。二、案經台北市政府工務局移送（甲○○部分）台灣台北地方法院檢察署檢察官及該 署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、查被告甲○○前曾因同一事實，經台灣台北地方法院檢察署以八十八年度偵字第 二一九０號處分不起訴在案，惟其後經檢察官以簡敏章為被告簽分同署八十八年 度他字第六六八號偵辦時，向台北市政府工務局及警察局調閱前揭建物自七十九 年間至八十七年底之違規罰款紀錄及臨檢紀錄表，並據此而認定甲○○與另二被 告共同違反建築法第九十四條之罪，尚非不得謂為刑事訴訟法第二百六十條第一 項所謂之新事實及新證據，是公訴人本件起訴，程序上應屬合法，辯護人認公訴 人就此部分起訴係違反刑事訴訟法第二百六十條之規定而重行起訴云云，尚有未 合，合先說明。
二、訊據被告甲○○、乙○○固坦承出租系爭房屋與丁○○，及收受工務局歷次處分 函及制止函，惟矢口否認有何違反建築法犯行，辯稱依建築法第九十四條之文義 ，其犯罪主體顯係指接受主管機關制止而抗命不從之使用人，其犯罪類型乃作為 犯，亦即必須有積極之抗命行為方可成罪。至若單純之不作為，尚無以刑責相繩 之餘地。而現行法令並無任何關於建物所有人所對承租之使用人負有防止其抗命 不從之義務之規定。何況建物所有人並不具有公權力，何能防止承租人之使用違 抗行政處分命令？再台北市政府八十七年九月十六日北市工建字第八七三一七０ 九二００號致甲○○函，雖為「勒令停止使用建築物」之處分，惟甲○○收受該 處分書後，並未有何抗命行為。按本件建築物自八十五年十一月二十七日即已租 給丁○○使用，其租賃契約第十條明定「房屋不得供非法使用，否則承租人願負 一切法律責任。」，第二條規定「租賃期間三年，自八十五年十一月二十一日起 至八十八年十一月二十日」，是甲○○於八十七年九月十六日收受停用處分令時 ，該建築物早已處於出租狀態，亦即使用人另有其人，甲○○接到該處分令後， 立即轉知使用人丁○○。但在民事關係上，被告甲○○、乙○○仍受租期約款之 拘束，難以馬上收回該屋。何況是否終止租約，乃屬出租人在民事契約上之權利 ，而非法律上之義務，依法尚不得以被告未終止租約而科以刑責。被告甲○○並 另辯稱系爭房屋一切事宜均由其弟即被告乙○○處理，伊不知情。訊據被告丁○
○固坦承租用系爭房屋後轉租他人經營酒店，惟辯稱被告甲○○、乙○○並未禁 止其繼續轉租他人經營酒店，僅告知若欲繼續經營須繳罰鍰，且侯氏兄弟一直均 有收受租金云云。
三、經查：
（一）台北市○○○路○段二號十二樓為甲○○、乙○○、丙○○三兄弟合資購買， ，門牌號碼編為同址十二樓及十二樓之一至五，其中十二樓、十二樓之二登記 為甲○○所有、十二樓之一、之五登記為乙○○所有、十二樓之三、之四登記 為丙○○所有，該樓層原經主管機關核准用途為一般事務所，嗣於七十七年間 經核准變更用途為餐館（一般零售業）。八十五年十一月廿七日，被告丁○○ 以其母魏秀卿名義向甲○○、乙○○、丙○○承租該樓層，約定租期自八十五 年十一月二十一日起至八十八年十一月二十日止，每月租金二十四萬五千元。 並於承租後不久以其母魏秀卿或胞妹魏伶玲名義轉租他人經營酒吧業務違法使 用。八十六年七月十四日台北市政府建設局（下稱建設局）於該址查獲開設「 今晚有約」八十七年二月二十四日零時四十分許，台北市政府警察局中山分局 中山一所（下稱中山分局中山一所）於該處查獲該處開設「大家樂ＫＴＶ酒店 」、同年四月十九日零時五分許再經查獲該處開設「今晚有約名商俱樂部」、 同年五月二十一日二十二時二十分許、同年月二十七日一時四十分許、同年六 月十二日一時二十分許「今晚有約名商俱樂部」均經中山分局中山一所臨檢查 獲、同年七月四日一時許該處經警查獲開設「萬客來名商俱樂部」、同年八月 二十二日二時四十五分許、同年月二十八日二十三時三十分許再經警查獲。工 務局於八十六年十月二日發函甲○○以其擅自違規使用為經營登記範圍以外之 酒吧業務，違反建築法第七十三條後段規定，依建築法第九十條規定處六萬元 罰鍰，並勒令停止使用。且於八十七年一月九日、同年四月三日、同年六月十 二日、同年八月一日、同年八月十八日、同年九月十六日，迭次發函甲○○重 申勒令停止使用，每次並均科處六萬元之罰鍰。惟該址仍以「萬客來名商俱樂 部」繼續經營登記範圍以外之酒吧業務。八十七年九月二十二日三時三十分許 復經中山分局中山一所臨檢查獲。工務局並於八十七年十月二十三日發函甲○ ○科處罰鍰六萬元，且另於當日以北市工建字第八七三一九０三００號發函甲 ○○請其立即改善並停止使用，否則逕依建築法第九十四條規定移送法院辦理 。但該處仍以「晶鑽酒店」繼續經營酒吧業務，並於八十七年十二月四日零時 二十分許經中山分局臨檢查獲。上開各情為被告甲○○、乙○○、丁○○三人 坦承無訛，並有房屋租賃契約四份、八十六年七月十四日建設局商業稽查紀錄表、八十七年二月二十四日零時四十分許、同年四月十九日零時五分許、同年 五月二十一日二十二時二十分許、同年月二十七日一時四十分許、同年六月十 二日一時二十分許同年七月四日一時許、同年八月二十二日二時四十五分許、 同年月二十八日二十三時三十分許、八十七年九月二十二日三時三十分許、八 十七年十二月四日零時二十分許之中山分局或該分局中山一派出所臨檢紀錄表 、工務局八十六年十月二日北市工建字八六三四三０一０００號函、八十七年 一月九日北市建字第八七三四０四三一００號函、八十七年四月三日北市工建 字八七三四四八六三００號函、八十七年六月十二日北市工建字第八七三四七
三五０００號函、八十七年八月一日北市工建字八七三一四三二四００號函、 八十七年八月十八日八七三一五四一一００號函、八十七年九月十六日北市工 建字第八七三一七０九二００號函、八十七年十月二十二日北市工建字八七三 一九二０三０一號函、八十七年十月二十三日北市工建字第八七三一九二０三 ００號函在卷可稽。
（二）被告甲○○雖辯稱系爭房屋向由其弟即被告乙○○處理，伊從未過問亦不知情 云云，被告乙○○亦附和其詞，一再堅稱該屋之租賃事宜均由伊個人處理。惟 查上開工務局處分函及制止函均係直接發文被告甲○○，其寄達地址台北市○ ○○路○段二八三巷十四弄二六號七樓為被告甲○○之戶籍地，業據其供明在 卷，而原審及本院向該址送達被告甲○○傳票，均能合法送達，亦有送達証書 可佐。觀諸卷附八十九年六月十九日被告甲○○、乙○○所提答辯狀，亦坦承 被告甲○○確有收受工務局所發函文（見該答辯狀第四段），足証被告甲○○ 對系爭房屋違規經營酒吧業務，致遭工務局迭次發函科罰鍰、勒令停止使用、 促其立即改善及該址仍續予經營酒吧業務等情知之甚詳，其諉稱不知情云云， 洵屬卸責之詞，不足採信。被告乙○○雖非受處分人，但其自承系爭房屋租賃 事宜向由其處理，前開處分函及制止函亦均由伊委請助理沈依仁轉交被告丁○ ○。參諸系爭大樓之十一樓之五及十三樓均由被告乙○○使用，証人沈依仁亦 証稱伊去過系爭房屋，均是經營酒店（見本院八十九年六月十三日訊問筆錄） 。顯見被告乙○○亦清楚瞭解系爭房屋違規經營酒吧業務，且迭經工務局發函 科處罰鍰，勒令停止使用並限其立即改善等情。至被告丁○○雖亦非受處分人 ，惟前開函文既經被告乙○○轉交，証人沈依仁亦同此証述，且被告丁○○復 坦承均轉租他人經營酒店，則被告丁○○自知上情。（三）按建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經 領得變更使用執照，不得變更其使用。違反前開規定擅自變更使用者，處建築 物所有權人或使用人新台幣六萬元上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。建 築法第七十三條及第九十第一項前段分別定有明文。又按建築法第七十七條規 定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。 」足見建築物所有權人與使用人對於建築物之合法使用，均有維護之義務，不 因建物所有權人將建物出租他人使用即免除該項義務。所有權人於出租該建築 物後即應注意與承租人是否合法使用，如承租人逾越合法之範圍，即應探取必 要之維護措施。至租賃契約附有出租人之免責條款，係出租人與承租人內部問 題，並不影響出租人應負之維護義務。且上開九十條規定罰鍰之科處，係指主 管機關為達成其行政目的之必要，得處分建築物所有權人，亦得處分建築物之 使用人之意，彼此既無先後關係，亦無排除關係，足徵所有權人、使用人負有 相同程度之義務（參見行政法院八十七年度判字第一八０六、二０八三號、八 十八年度判字第七、三一、三七八三、四三一七號、八十九年度判字四七六、 一二七三號判決）。被告甲○○、乙○○二人以系爭房屋業已出租被告丁○○ 云云置辯，洵無足採。被告甲○○、乙○○雖另辯稱系爭房屋租賃契約已約定 承租人不得違法使用，渠等並無公權力，且須受租賃契約之拘束，自無法強力 排除被告丁○○之使用，況於接獲處分函後已發存証信函要求被告丁○○須合
法使用，自已盡法律上之義務云云。查系爭房屋租賃契約第十條約定「房屋不 得供非法使用或存放危險物品或違背善良風俗，影響公共安全。同時房屋作為 公共場所使用時，乙方（即被告丁○○）應按照政府規定投保，「公共意外責 任險」，否則願負一切法律責任。」被告丁○○轉租他人違規經營酒店非法使 用系爭房屋，顯已違反前開約定，被告甲○○、乙○○自得終止租賃契約，訴 請返還房屋。被告甲○○、乙○○本得藉此法律途徑，履行其建築法之維護義 務，並非毫無能力，渠等以其無公權力云云據以卸責，要無理由。至渠等雖函 致魏秀卿（實則為丁○○）請其依法令提出營業執照申請及辦理變更使用分區 ，惟系爭房屋初次遭工務局勒令停止使用迄發函制止，長達一年四月，均未取 得變更使用執照，被告甲○○、乙○○理應循法律途經採取必要之維護措施， 非謂渠等發函囑請承租人申請執照即已盡其法律上之維護義務。況被告丁○○ 於原審猶稱「他們（指被告甲○○、乙○○）沒有禁止我不要做，他們是說若 我要作就要去繳罰款。」（見原審卷第三五七頁），足見被告甲○○、乙○○ 二人並未盡其法律上之維護義務。是渠等此節辯解，亦無可採。（四）次按「純正不作為犯」乃指對於所期待或命令之行為不予理會而違反法律上之 作為義務，以實現法定構成要件之犯罪行為。此等不作為犯，均屬實現刑罰條 款明定之不法構成要件，並且只有以不作為始能違犯之犯罪，故可謂具有不作 為本質之不作為犯。亦即行為人係單純不為刑法規範誡命應為之行為，如「不 解散」（刑法一百四十九條）、「留滯」而不退去（刑法第三百零六條第二項 ）、「不為舉發」（貪污治罪條例第十三條第一項、第二項、第十四條），均 屬之（參諸林山田所著「刑法通論」七十九年八月三版三刷第二八六頁、黃吉 男所著「不作為犯之研究」第九頁）。查建築法第九十四條係規定：「依本法 規定勒令停止使用或封閉之建築物，非經許可不得擅自使用；未經許可擅自使 用經制止不從者，處一年以下有期徒刑、拘或科或併科新台幣三十萬元以下罰 金。」揆諸其文義，凡制止不從者即實現該條之不法構成要件，則該條自屬純 正不作為犯。被告甲○○、乙○○辯稱該條僅處罰作為犯，渠等既無積極之抗 命行為即不該當云云，尚屬誤會。
綜上所述，被告甲○○、乙○○、丁○○三人罪証明確，渠等違反建築法第九十四條規定之犯行均堪認定。
三、按共同正犯乃二人以上之正犯，具備共同之行為決意，共同實施犯罪行為，而成 立之犯罪共同關係。又不作為犯仍具有不作為故意，故凡二人以上之不作為正犯 ，出於共同之不作為決意，亦得成立不作為共同正犯（參見林山田所著「刑法通 論」七十九年八月三版三刷第三二二頁及黃吉男所著「不作為犯之研究」第一五 三頁）。被告甲○○、乙○○、丁○○三人明知系爭房屋業經工務局勒令停止使 用，仍提供他人經營酒吧業務，經制止不從，續予提供經營酒吧業務，核渠等所 為，係犯建築法第九十四條之罪。且渠等三人係本於共同之不作為決意，自屬共 同正犯。原審未察，遽為被告無罪之判決，容有未合。公訴人上訴指摘原判決不 當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○為房屋所有 權人，因貪圖高額租金，明知出租房屋業經他人違規經營酒店，且迭遭工務局科 處罰鍰勒令停止使用，均未予置理；被告丁○○承租房屋，違約將房屋轉租他人
經營酒店，且收取較其承租金額更高之租金，獲取暴利；渠等三人違規使用系爭 房屋，顯影響行政機關對都市計畫使用分區及建物用途之管理，暨渠等三人犯罪 後態度等一切情狀，各科處如主文所示之罰金，並諭知易服勞役之折算標準，以 示懲儆。
四、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、建築法第九十四條、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 常 尚 信
法 官 周 占 春
法 官 盧 彥 如
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇 文 正
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
建築法第九十四條
依本法規定停止使用之建築物，非經許可不得擅自使用，未經許可擅自使用經制止不從者，科三萬元以下罰金。