臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第一四二九號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 蘇千祿
右上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第一О五О
號，中華民國八十九年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
八十十七年度偵字第一六七一二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
被告丁○○明知經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，其竟為達規避主 管機關監督及逃稅目的，在未取得主管機關核准，以迂迴規避法令之手法，假借 與天順證券投資顧問股份有限公司（下簡稱天順公司）簽訂聘任試用契約書，受 聘為該公司擔任投資分析員，可自行籌組研究室招收會員開發客戶賺取利潤名義 ，自民國八十七年二月間起，私自在臺北市○○區○○路九號二樓假天順公司招 牌偽裝合法，設立『丁○○老師戰略乾坤工作室』，以公司型態經營證券投資顧 問事業，手法係利用報章雜誌新聞媒體廣告，招收語音傳真會員、專案會員，費 用三月一期新臺幣（下同）一萬六千八百元（語章傳真會員）或五萬元以上（專 案會員）不等，並指定會員將會費以匯款方式匯入其在臺北區中小企業銀行長安 分行0000000000000號帳戶、世華聯合商業銀行復興分行0000 0000000號帳戶、郵政劃撥00000000號帳戶，再經由電話或傳真 或電視對各該會員提供其對證券交易市場公開上市之各公司股票交易行情、走勢 及投資之研究分析意見或建議，或特別指示會員購買何種股票，互約獲利從中抽 取幾成佣金，均未開立任何發票憑證，逃漏稅捐，以此方式經營證券投資顧問事 業，前後共招收一百多位會員，收取會費達幾百萬元。迄於八十七年七月十六日 ，為警查獲，因認被告丁○○違反證券交易法第十八條第一項之規定，應依同法 第一百七十五條論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三 一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證
據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事 實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一 般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六 七號自明。
三、訊據被告丁○○於偵、審時固不諱言受聘擔任天順公司研究員、自行組設「丁○ ○老師戰略乾坤工作室」並負責有關人事聘用及其開銷，在外招攬會員、收取費 用，並利用語音傳真、製播電視節目方式提供各種證券投資顧問資訊等情，惟堅 詞否認有違反證券交易法之犯行。辯稱：伊乃受聘於天順公司經合法登記之證券 投資顧問事業業務人員，登記職稱為研究員，工作內容及報酬係採行「利潤中心 制」，除須按月給付天順公司三萬元外，並須將每月所收取之會費開具發票金額 之百分之十三予天順公司，伊對外招攬、推廣會員時，均表明係天順公司研究員 ，所為完全屬合法執行職務行為，此為國內投顧公司轄下研究員目前通行之方式 ，與研究員以個人名義私營投資顧問事業迥然不同，況且天順公司事後已按章補 繳營業稅及罰款，自無違法證券交易法可言等語。四、經查：
（一）、被告丁○○係於八十七年二月一日任職天順公司，同月三日經該公司向主管 機關財政部證券管理委員會登記在案，職稱為研究員，擔任工作為證券投資 研究分析，有財政部證券暨期貨管理委員會八十八年四月卅日（八八）台財 證（四）第三八九九二號函附登記表影本在卷可稽，其並於八十七年四月一 日、七月一日分別與天順公司簽訂「聘任試用契約書」，依該契約書內容約 定：「一、甲方（即天順公司）同意聘任乙方（即被告）擔任甲方之投資分 析員，並向證管會辦理人員聘任手續（相關費用由甲方負責）。二、雙方同 意就乙方工作及報酬採行【利潤中心制】，由乙組設研究室並負責人事聘任 ，客戶開發，推廣及投顧服務事宜，有關成本、利潤分擔比例如下：【一】 、因乙方所組研究室及其對外提供服務所生之成本、費用稅金由乙方負擔。 【二】、乙方於適用期間應給付培訓及技術指導費用細目如下：1、按月給 付新台幣（下同）參萬元整（一次付三個月）。2、另加計每月乙方以甲方 名意對外投顧費用開具發票百分之十三計算之金額。【三】、乙方如需使用 甲方之硬殼設備，須經甲方同意，費用另行議定。【四】、乙方所屬研究室 對客戶提供投顧服務所收報酬扣除（一）、（二）、（三）項支出後之結餘 充作乙方為甲方工作之報酬，如有不足，應由乙方自行負責。三、乙方除經 營前述之投資顧問服務外，不得對外經營其他業務，否則自行負法律責任。 ：：：五、本件聘任試用期間暫定為三個月，自簽約日起算：：：。八、會 員會費收入須匯入公司銀行帳戶：：：，金額於次月五日結算，甲方收取百 分之十三稅金及費用外，餘撥付乙方，唯乙方須以合法發票報支，餘額列為 乙方薪資」等，有該契約書影本二份在卷可按。（二）、依前揭契約，則對外不惟被告應自行負擔辦理聘任手續之相關費用及對外提 供服務所生之費用，尚可自行在天順公司營業處所以外選定地點組設研究室 ，併有權負責人事聘任、客戶開發、推廣及投顧服務等，甚至明定須自營牟 利再與天順公司按比例分配，如有虧損須自行負擔（見契約書第二條第四項
參照），況且被告自行組設研究室，亦自行聘有職員協助處理日常業務，並 製作會計帳冊，列有每月之收支及會費收入，惟被告於適用期間應給付培訓 及技術指導費用細目如下：1、按月給付參萬元整（一次付三個月）。2、另 加計每月被告以天順公司名意對外投顧費用開具發票百分之十三計算之金額 。另被告除經營前述之投資顧問服務外，不得對外經營其他業務，否則自行 負法律責任。被告丁○○於警訊及偵、審中亦供稱研究室聘有孫永仁、王振 興、王凱照、戊○○、楊振慶、乙○○等人，均由伊負責管理、聘任及支付 薪資等語在卷（見偵查卷第七頁、第一百十三頁反面筆錄），核與證人孫永 仁、王凱照、乙○○等人分別於偵、審時證述情節相符，且被告自身及員工 即證人乙○○、王凱照、戊○○確自天順公司取得八十七年間之各類所得扣 繳暨免扣繳憑單，有前開各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本四紙在卷可考。縱 該各類所得扣繳暨免扣繳憑單係天順公司事後為稅捐機關依法裁罰，補繳營 業稅並繳納罰款及令補正之行為而開立薪資扣繳憑單予被告聘僱之人員，然 其非僅為被告或天順公司補救之道，而係稅捐機關本於權責依法核定納稅義 務人為天順公司，或為行政上之方便科稅措施，且係依法必需為之，其納稅 義務人即為天順公司，焉於法院審理之際，另闢蹊徑，遽認被告及天順公司 另有違反證券交易法之犯行。
（三）、又被告成立「丁○○老師戰略乾坤工作室」，對外招收會員之廣告並僅以「 丁○○老師戰略乾坤工作室」具名，且所收取之會費均匯入被告個人設於台 北區中小企業銀行長安分行、世華聯合商業銀行復興分行及郵局之帳戶，而 加入該工作室成為會員者，係向被告詢問那些股票可以買賣，此固亦據證人 即會員之李鍾英蘭、林重華於偵查時證述綦詳，有廣告傳單三份、台北區中 小企業銀行存款客戶資料（全部）查詢單、歷史明細檔查詢單、郵政儲匯局 查詢帳戶基本資料、世華聯合商業銀行八十七年八月六日（八七）世銀復興 字第四九六號函附資金往來明細各一份可稽，惟證人甲○○於本院調查時， 到庭證稱：伊是天順公司之總經理，董事長是伊太太王淑華，公司用分紅制 度扣掉成本，公司抽百分之十三，稅捐、廣告費、助理費用，都是被告的， 現在的投顧都是採此方式，公司是出電腦傳輸費用，百分之五的稅金，其他 都是被告出的，加入會員後由天順公司開發票等語；又稱：（為何被告收的 服務費直接入其帳戶？）因他原來在別家公司工作，請了些助理人員，所以 收到的錢還沒有匯入我們公司，原則上我們公司有好幾個帳戶，所以匯入任 何一個戶頭就可以了，後來在聘任試用契約書將戶頭寫上是為了分別每個分 析師的匯入金額等語（見本院八十九年四月二十八日調查筆錄），而經檢視 前開契約書，其八十七年七月一日之契約書確填載天順公司之金融帳號，惟 八十七年四月一日之契約書則無此記載。其或與被告於八十六年一月至八十 七年一月原在宏運投顧公司工作，至八十七年二月間，始受聘擔任天順公司 顧問，迨八十七年四月至六月間，仍未安定有關，惟契約雙方對於契約書之 內容既有共識，被告丁○○又已於八十七年二月一日任職天順公司，同月三 日經該公司向主管機關財政部證券管理委員會登記在案，職稱為研究員，擔 任工作為證券投資研究分析，有前開財政部證券暨期貨管理委員會八十八年
四月卅日（八八）台財證（四）第三八九九二號函附登記表影本在卷可稽； 是被告自八十七年四月起至八十七年六月期間，縱未依約履行匯款等業務， 然該工作室於八十七年四月至六月間之投資顧問服務收入，經查又確曾經天 順公司以傳真方式稽核，此經證人乙○○及證人即前天順公司會計丙○○於 本院調查時供明在卷（見本院八十九年五月三十日、八十九年六月二十日， 八十九年六月二十七日訊問筆錄），及證人丙○○於原審調查時證稱：（四 、五、六月你與證人李美旋如何對帳？）李小姐將會員名單傳真給我等語。 證人李美旋證稱：有將四、五、六月份之會員名單傳至天順公司，有退費等 語，已屬明確。雖被告及證人等均未能提出與天順公司對帳之書面資料可供 證明，然時日久遠，且天順公司已經歇業，即彼等無從提出書面資料以供查 考，亦無從率以認定被告未曾與天順公司對帳；職是，本件被告受天順公司 聘僱擔任研究員，且係自行招收會員、收取會費，然尚難謂其從未向天順公 司申報招收到之會員及上繳會費，猶有進者，依被告每月之支出明細觀之， 被告組設之研究室其經營型態，有類似獨立之人事、會計、經營自主權，然 仍須依附天順公司或實際為天順公司之部分，與一般獨立運作之公司尚非相 同。
（四）、又營業稅法第三十五條第一項規定：營業人除本法另有規定外，不論有無銷 售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書， 檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營 業稅額。本件被告係自八十七年二月一日即受聘擔任研究員自組工作室，其 與天順公司分別於同年四月一日、七月一日分別定有試用聘僱契約如前述， 而該研究室自二月份起至六月份止分別招募有會員二十九位、三十五位、十 四位、二十九位、十九位，漏開發票金額為九十五萬一千元、一百三十二萬 一千五百元、四十二萬九千元、六十三萬八千三百元、一百十二萬二千四百 四十八元，合計招募會員達一百二十六人次，收取會費總計達四百四十六萬 二千二百四十八元，亦有卷附台北市稅捐稽徵處八十八年七月二十七日北市 稽核乙字第八八一四九四八五００號函一份可憑，足見天順公司在四月一日 、七月一日分別與被告訂定試用聘僱契約時，被告縱尚未向該公司申報客戶 或將收取之會費匯入該公司指定帳戶，然天順公司已違反上揭營業稅法納稅 期限，天順公司與被告簽訂聘僱契約，或不知前情，或該公司內部控管嚴重 疏失，然尚難據以認定天順公司有容認被告在外私下經營投顧業務之行為， 天順公司事後補繳營業稅並繳納罰款、開立薪資扣繳憑單與被告聘僱之人員 ，係為稅捐機關依法裁罰及令補正之行為，非僅為被告或天順公司補救之道 而已，而稅捐機關本於權責核定納稅義務人為天順公司，不僅為行政上方便 科稅措施，且係依法必需為之，就此，亦難認被告及天順公司另有違反證券 交易法之犯行。
（五）、另者，依前開試用聘僱契約，被告每月尚需支付天順公司三萬元，作為所謂 「培訓及技術指導費」，惟迄今被告始終從未提出天順公司有何培訓及技術 指導內容，且根據被告所自承及向主管機關申報登記為研究員之經歷欄內所 填載之資歷，其自七十八年起曾任多家投顧公司總經理、經理，已實際從事
投顧業務多年，衡情似亦無再由天順公司培訓及技術指導之必要，則被告每 月支付此項費用，雖無異天順公司容認轄下擔任研究員之被告在營業場所之 外組設研究室，自行負責人事聘任、客戶開發推廣、招募會員、收取會費及 提供證券投資顧問服務等行為，形同天順公司之分公司，故天順公司則因怠 於管理執行業務人員，經主管機關處以停業一個月之處分，並撤銷被告職務 之登記，此有該會八十八年八月十二日（八八）台財證（四）第七一五二四 號函及所附處分書一份可憑等情，或被告主觀上係以每月三萬元之代價，向 天順公司租借牌照之形式，在外實質上經營投顧業務之非法行為；然此脫序 之行為，或為法令規定之闕失，遽認被告有違反證券交易法之犯行，尚嫌速斷而非允洽，應予敘明。
五、公訴意旨另以被告丁○○招募會員收取會費並未開立任何發票憑證，逃漏稅捐， 因認被告涉犯稅捐稽徵法云云，惟按稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃 漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不 作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能任與詐術漏稅之違法特性同視，而繩 之以稅捐稽徵法第四十一條之罪，最高法院七十四年台上字第五四九七號判例著 有明文。依起訴書所載事實被告僅有漏報之消極行為，別無類似詐術之不正當方 法，以積極行為逃漏稅捐，只能科以行政罰之處罰，不能遽論以該條之罪，是被 告此部分犯行，不構成犯罪。此外，復查無其他積極證據足認被告有該部分犯行 ，應為被告無罪之判決，附此敘明。
六、原審不查，遽為被告有罪之判決，尚非允洽，被告上訴否認犯罪為有理由，自應 由本院予以撤銷改判，此外，又查無其他積極確切之事證足資被告犯罪，自應為 被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十二 日
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