臺灣南投地方法院刑事判決 109年度簡上字第44號
上 訴 人
即 被 告 徐文明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國109
年6 月17日所為109 年度投簡字第318 號第一審簡易判決（起訴
案號：109 年度毒偵字第329 號、109 年度毒偵字第330 號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用通常程序，自為第一審
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○明知甲基安非他命係屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品 ，不得非法施用，竟分別為下列之犯行㈠於民國109 年2 月 22 日 至23日20時間，在南投縣○○鄉○○巷0 號住處，以 將甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內點火燒烤吸取煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經本署觀護人 室於109 年2 月25日10時13分許採集其尿液送驗後，結果呈 甲基安非他命陽性反應而查獲。㈡於109 年3 月21日至22日 21時間，在南投縣○○鄉○○巷0 號住處，以將甲基安非他 命置放在玻璃球吸食器內點火燒烤吸取煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經臺灣南投地方檢察署觀護 人室於109 年3 月24日11時42分許採集其尿液送驗後，結果 呈甲基安非他命陽性反應而查獲等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別 定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公 訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之 訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴 時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生 之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起 訴之程序違背規定」。
三、次按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危 害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適 用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次
再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無 犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事 大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又法院 於解釋、適用上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政 策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會 安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現 。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊 重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次 所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否 聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完 成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，則聲請法院裁定機 構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自 不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒 戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1 第 2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院 少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處 分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法 庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，該條款之立法 說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年 法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或 少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理 ，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似 欲透過立法說明，由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治 ，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、 勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規 定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守 程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能 獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高 法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。是依新 法規定，不符前揭3 年內再犯之施用毒品案件，因不具備訴 追條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303 條第 1 款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時尚在法院審 判中之該類案件，即屬起訴後因法律修正之情事變更事由， 致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，亦應依刑事訴訟法第30 3 條第1 款規定，為公訴不受理之判決。
四、原審認定被告甲○○施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑 4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日； 又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4 月，如易科罰金，
以1,000 元折算1 日，應執行有期徒刑陸，月如易科罰金， 以1,000 元折算1 日，固非無見。惟查，被告前於民國87年 間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院） 以87年度毒聲字第3317號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續 施用毒品傾向，再經桃園地院以88年度毒聲字第2125號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，復經桃園地院以88年度毒聲字 第4693號裁定停止戒治併付保護管束出所，迄89年4 月11日 保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢 ，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度戒偵字第242 號 為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之 91年間因施用毒品案件，經桃園地院以91年度毒聲字第2339 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲 字第2313號裁定停止戒治併付保護管束出所，迄92年11月29 日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完 畢，該次施用毒品犯行，並經本院以92年度訴字第35號判決 ，分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定 並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽 。準此，被告本案施用第二級毒品之犯罪時間，距離最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放日已逾3 年，雖此期 間其有因再犯施用毒品罪而經法院判罪科刑之情形，然按上 說明，當由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序， 視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或再 給予「附命緩起訴」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無 從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程 序違背規定，且無從補正，原審諭知被告有罪之實體判決， 容有未洽。被告上訴理由雖未提及此部分，但原審判決既有 上述不當之處，爰不經言詞辯論，由本院合議庭將原判決撤 銷，改依通常程序為第一審公訴不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美提起公訴，由檢察官黃天儀、吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳宏瑋
法 官 張國隆
法 官 吳宗育
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日