臺北高等行政法院裁定
109年度訴字第893號
原 告 林逸華
被 告 新北市政府工務局
代 表 人 詹榮鋒（局長）
訴訟代理人 陳啟聰
黃子芸
上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國109年6
月2日新北府訴決字第1090431966號訴願決定（案號：109303020
5 ），提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴 訟法第107條第1項第10款定有明文。又按「行政訴訟之撤銷 之訴，乃是審查原處分之合法性，係以原處分作為審查之對 象，倘事實上原處分已不存在，行政法院即應駁回當事人之 訴訟，本院27年判字第28號判例著有明文。次按，提起撤銷 訴訟之目的在於撤銷原處分，自以原處分之存在為前提，若 原處分已經原處分機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴 訟爭執其應否撤銷，此時如提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟 要件，其起訴為不合法。如於法院審判中，原處分機關自行 將原處分撤銷，則原告提起撤銷訴訟以撤銷原處分之目的已 無庸藉由訴訟達成，故該訴訟已無訴之利益，應以判決駁回 其訴。」最高行政法院100年度判字第703號判決意旨參照。 是故，在提起撤銷訴訟以前，原告訴請撤銷的原處分已經原 處分機關自行撤銷而不存在者，原告仍對之提起撤銷訴訟， 顯不備撤銷訴訟要件，其起訴為不合法，應以裁定駁回之。二、本件行政訴訟起因訴外人李惠美（下稱「李君」）所有門牌 號碼坐落新北市○○區○○路OOO巷OO弄O號4樓建築物（領 有66永使字第711號使用執照，下稱「系爭建物」），於民 國109年2月間委託建築師就系爭建物申請室內裝修施工許可 （下稱「系爭申請」），經新北市政府指定內政部授權的新 北市建築師公會審查符合規定後，由被告以109年2月17日新 北工建字第1090264976號函（核備字號：A1090172，下稱「
原處分」），核備新北市建築師公會審查通過的室內裝修施 工許可。原告為同號3樓建物的所有權人，因認原處分危及 安全有所不服，以利害關係人身分提起訴願遭決定駁回，於 是提起本件行政訴訟。
三、經查，原告起訴雖主張：（一）系爭建物的前屋主李春祥（ 下稱「前屋主」）於95年4月間因買賣而取得系爭建物所有 權後，旋即將系爭建物改建為5間套房（共5套衛浴）的格局 ，並擅自變更樓層地板、屋頂、內部的共用管線設備、鑽孔 、打洞、破壞建築物主要構造，拆改處成為樓體最脆弱的部 位，且嚴重影響建物的抗震能力，侵害住戶共同利益，造成 原告重大屋損。原告於102年11月11日提起民事訴訟，107年 6月16日民事判決確定，於107年7月17日依法提起聲請強制 執行，至108年8月前屋主才將一審判決書所載拆除項目5間 套房拆完。前屋主拆除過程中又施工損鄰，導致原告房屋浴 室天花板大塊水泥剝落滿地，鋼筋外露，造成結構性損壞。 前屋主遲遲不做修復補強，更未依使用執照原核准圖說恢復 原狀，委由建築師或土木結構技師出具結構安全證明，便於 108年12月25日將房屋賣給李君。（二）根據內政部函令， 增設廁所或浴室或增設2間以上之居室造成分間牆之變更， 應申請建築物室內裝修審查許可。且參照「新北市政府辦理 建築物裝修為多間套房審查原則」（下稱「新北套房裝修審 查原則」），自108年1月1日起，必須取得正下方樓層住戶 同意，才得裝修多間套房。李君於109年2月15日申請的室內 裝修施工許可，要增加衛浴設備，造成分間牆變更。惟系爭 建物現況仍是前屋主拆除5間套房後狀況，不得增設廁所或 浴室，或增設2間以上之居室造成分間牆變更，須經審核合 格後才可施工，施工完畢後，還須申請竣工查驗合格，取得 合格證明。被告109年2月15日至系爭建物現場勘查，受李君 委託的人關門不讓原告身為利害關係人參與現場勘查，勘查 完畢後，被告承辦人也不准原告閱覽、影印系爭建物部分的 勘查紀錄或在其上簽名。事後原告依政府資訊公開法及檔案 法等相關規定，向被告申請提供系爭建物的勘查紀錄表，迄 今仍未獲。109年2月20日就已發現原處分核准的施工許可證 貼在系爭建物門口，並有泥工在施工，當日下午向被告申請 閱覽施工許可證資料也被拒，原告確知建築師對申請案涉有 行政程序法第119條第2款規定，但被告未依法行政，不撤銷 原處分。（三）前屋主領有系爭建物改制前臺北縣政府建設 局所核發的使用執照，該使用執照原容許使用內容為三臥房 ，一客廳飯廳，一浴廁，一廚房及前後陽台。前屋主為擴大 收入、降低成本，違建、施工品質不佳嚴重破壞樓地板防水
層，於102年3月委託建築師申請施工許可一併申請一定規模 以下建築物免辦理變更使用執照，目的在將96年6月前已完 工5間套房，透過施工許可的審查，將使用執照所附竣工圖 變更為新闢建的5間套房。因前屋主並未在施工前施工中停 工補辦室內裝修施工許可，被告前於101年3月間至102年10 月間經原告陳情而5次會勘都虛應故事，會勘紀錄未有原告 簽名，又不准原告閱覽，公文登載不實。被告早該處理系爭 建物的違建，卻授意前屋主以已存在的違建5間套房事實， 當作即將施工的計畫，而給予室內裝修施工許可，並變更使 用執照容許的使用，實屬刻意放水而違法。（四）行政訴訟 由陳情、訴願到再審直到民事訴訟二審法官傳建築師到場作 證人，終於取得完整證據，了解前屋主不法，及被告觸犯刑 法，未依法行政，公文登載不實，多位承辦人員公然在法庭 說謊、因循怠惰，行政效率不彰的事實。被告形式上公文層 轉查處，實際上依法可為，卻毫無作為，行政效率不彰，甚 至屈從關說。災難頻傳，正本才能清源，才會徹底檢討施工 許可證的程序與合法性。只有司法正義彰顯，才能解決問題 。並聲明撤銷訴願決定及原處分。
四、然查，原處分在核發後，嗣後已因李君於109年5月18日撤回 系爭申請並繳回原處分所核發系爭建物的室內裝修施工許可 證，而由被告以109年5月19日新北工建字第1090906885號函 （下稱「後處分」），同意李君的撤回系爭申請而將原處分 予以撤銷在案，此經被告陳明，且有後處分在卷可資佐證（ 見原處分不可閱覽卷第5頁被證2，此部分證據被告有送繕本 予原告閱覽知悉，見本院卷第133頁），原告對此也肯認無 誤（見本院卷第132-133頁）。而原告提起本件撤銷訴訟是 在109年7月30日，此參酌原告起訴狀上本院收文戳章就可明 瞭（見同卷第11頁）。再者，被告於109年5月27日發函予原 告回復有關其申請閱覽複製原處分所核發室內裝修施工許可 證事宜中，也已說明系爭申請已經撤案，被告已告知申請人 系爭建物現場應立即恢復原使用執照核准狀態，不得擅自變 更使用或室內裝修等情，有原告起訴時所檢附被告109年5月 27日新北工建字第1090916949號函存卷為憑（見同卷第61頁 ）。也就是說，原告在起訴前，就已獲知原處分許可李君從 事室內裝修的規制效力已不復存在的情節。綜合以言，本件 原告向本院對原處分提起撤銷訴訟以前，原處分已經原處分 機關即被告自行以後處分予以撤銷而不存在，參酌前開說明 ，原告仍對原處分提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟要件，其 起訴為不合法，應以裁定駁回。至於：
（一）本件原告之訴既不合法而應以裁定駁回其訴，兩造關於實
體理由的爭執，就無再予論究的必要，附此敘明。（二）原告雖具狀另稱本件縱使原處分於提起撤銷訴訟前已不存 在，尚得變更為確認行政處分違法訴訟，本院應闡明其變 更為確認原處分違法訴訟，以供原告在民事法律關係上追 究損害賠償責任云云。然按「確認行政處分無效及確認公 法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復 原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟， 亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。簡言之，確認 已消滅的行政處分為違法的確認訴訟，須原告有即受確認 判決的法律上利益，方得提起。而所謂具有「即受確認判 決的法律上利益」（學說又稱確認利益），須因行政處分 是否違法不明確，致原告在法律上的地位仍有受侵害的危 險，且上開危險得以對於被告的確認判決除去者，始為存 在（最高行政法院103年度判字第67號判決意旨、最高法 院27年上字第316號、42年臺上字第1031號等民事判例意 旨參照）。再者，依行政訴訟法第6條第3項規定：「確認 訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟 或一般給付訴訟者，不得提起之。……」換言之，確認行 政處分違法之訴仍有所謂「確認訴訟補充性原則」的適用 。凡此，均在促使原告使用法院應循有效權利保護方式進 行訴訟，以確保訴訟資源之有效性利用。是故如果已消滅 的行政處分是否違法的爭議，並未導致原告在法律上地位 有受侵害的危險，或者縱有此危險，仍得經由原告以給付 訴訟逕予除去，並得滿足其權利保護的最終需求者，原告 不循給付訴訟去直接排除其法律地位的危險，同時滿足其 權利保護的需求，卻逕提確認行政處分違法之訴，不僅違 背確認訴訟的補充性原則，也欠缺必須由確認訴訟才得以 排除危險之「即受」確認判決的法律上利益。尤其原處分 在原告並未遲誤行政爭訟之期間，還未提起行政訴訟之前 ，就已由原處分機關自行撤銷而不存在者，原告提起確認 原處分違法訴訟之目的，若僅以之為國家賠償或其他民事 損害賠償訴訟的先決問題，由於受理國家賠償或其他民事 損害賠償訴訟的民事法院，於審究是否構成國家賠償責任 或其他民事賠償責任所涉及原處分不法性的判斷問題，原 得就構成國家賠償責任或民事損害賠償責任的構成要件自 行審查判斷，並不受行政法院判決認定事實之拘束，且原 告並未因遲誤行政救濟第一次權利保護方式，而就損害之 發生或擴大與有過失，其不先行行政訴訟而逕行提起國家 賠償訴訟，並不影響其損害賠償得以請求之範圍，故原告
縱使未另行提起確認原處分違法訴訟，不僅絲毫不減損原 告直接提起國家賠償或其他民事損害賠償訴訟所得尋求權 利保護的有效性，且民事法院有關原處分不法性判斷既不 受行政法院判決之拘束而得獨立自為認定，行政法院就確 認原處分違法訴訟即使按原告之請求而為判決，該判決也 不足以除去原告法律地位上不安之狀態。至於行政法院確 認判決就原處分不法性的判斷意見，在現實上對審理國家 賠償或其他民事損害賠償訴訟之民事法院而言，或具參考 價值，但行政法院審理確認原處分違法訴訟，必須足以排 除原告在法律上地位的危險，而非僅淪為提供公法上法律 爭議參考意見的機關；況民事法院是否參採行政法院判決 見解，仍繫於其對行政法院判決見解願否認同，或逕基於 簡省自行認定的勞費，或避免裁判歧異等等不確定考量而 定，自不得因行政法院判決對民事法院審理訴訟在現實上 或具參考價值，就稱此為「即受確認判決的法律上利益」 。如果原告於前述情形下仍在可有效滿足權利保護需求的 民事損害賠償給付訴訟之外，另提起確認原處分違法訴訟 ，參照前開說明，不僅違反確認訴訟補充性原則，也欠缺 即受確認判決的法律上利益（同此見解者，參見劉宗德、 彭鳳至，「行政訴訟制度」，翁岳生編「行政法（下）」 ，3版，第445頁；又此亦為德國行政法院向來學界與實務 並無歧異的穩定見解，可參見德國行政法院法學關於此點 之註釋說明，中文翻譯版本可見「德國行政法院法逐條釋 義」，司法院109年11月印行，第1493-1494頁邊碼118， 德文另一版本同此說明，見Schoch/Schneider/Bier/Ries e,34.EL Mai2018,VwGO§113, Rn.130）。簡言之，原處 分規制效力在原告提起行政訴訟以前便已不存在者，此時 ，原告若為請求損害賠償，逕行提起損害賠償的給付訴訟 ，就可達成其權利保護目的，倘若將原提起的撤銷訴訟變 更為確認原處分違法訴訟，不僅欠缺即受確認判決的法律 上利益，也違反確認訴訟補充性原則。是故，本件並無向 原告闡明另變更為確認原處分違法之訴訟的必要，附此指 明。
五、結論，本件原告之訴為不合法，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官 許 麗 華
法 官 楊 坤 樵
法 官 梁 哲 瑋
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日 書記官 林 苑 珍