臺北高等行政法院判決
109年度訴字第85號
109年11月19日辯論終結
原 告 復盛股份有限公司
代 表 人 李亮箴（董事長）
訴訟代理人 陳志愷 會計師
被 告 財政部臺北國稅局
代 表 人 宋秀玲（局長）住同上
訴訟代理人 李惠蓉
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國
108年12月4日台財法字第10813942510號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為許慈美，於訴訟進行中變更為宋 秀玲，茲由其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第203頁），核 無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原名勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司 ），於民國97年1月1日與復盛股份有限公司（下稱原復盛公 司）合併，並更名為復盛股份有限公司（即原告）。原告10 5年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺 幣（下同）283,750,863元，其中268,541,025元係無形資產 商譽之攤銷數。經被告初查，以原復盛公司僅調整股權架構 ，自始未消滅，合併應以帳面價值入帳等由，否准其認列， 剔除商譽攤銷數，核定各項耗竭及攤提15,209,838元（283, 750,863元－268,541,025元），併同其餘調整，應補稅額 44,914,087元。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願仍 遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）行為時企業併購法第42條第1項除第1款有以不合交易常規 之安排外，並包括第2款有藉由股權收購、財產轉移等虛 偽安排以規避或減少納稅義務情形，則被告對此未執行所 定應報經賦稅主管機關核准之應有法定程序，即以本件企
業合併係屬組織調整而予限制其在行為時企業併購法第35 條規定之適用，顯有違租稅法律主義及正當法律程序而屬 違法處分：
⒈企業併購法第42條第1項之適用範圍，除第1款「有以不合 交易常規之安排，規避或減少納稅義務者」屬交易金額多 寡之「量」的調整外，另包括第2款「有藉由股權之收購 、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避 或減少納稅義務者」屬法律形式與經濟實質不符而按經濟 實質之「質」的調整。兩者法律上之事物本質並不相同， 前者涉及交易一方之收入金額與相對另一方之費損金額之 同額調增或調減，亦即所得金額於交易兩造之同額調增及 調減，故其進行調整之方式為按交易常規（屬量的調整） ，結果當然發生所得歸屬主體之調整。後者則著重在將導 致規避或減少納稅義務之股權收購，或財產移轉等虛偽安 排交易予以回復原狀，以課徵未為此項安排之原始應有稅 負，故其進行調整之方式為依查得資料（屬質的調整）， 並不涉及應如何歸屬之既存收入及費損等所得標的，當未 有以需發生所得歸屬主體之調整為要件，惟兩者於適用上 均需執行報經賦稅主管機關（即財政部）核准之程序。由 於企業併購法第42條第1項第2款為該法所定之併購交易於 適用實質課稅原則之特別規定，故依租稅法律主義及特別 法優先普通法適用之原則，當不能假借實質課稅原則之普 通規定而任予棄置不用。
⒉據此，被告若要以原復盛公司經營股東有藉繼續擁有控制 能力之重新調整股權架構安排，由原告併購其所認定實質 上未消滅之原復盛公司，以不當規避或減少納稅義務之事 由，否准系爭商譽之認列及攤折數，由於此一處置涉及股 權收購交易屬虛偽安排認定下，原復盛公司經營股東投資 對象為原復盛公司，並非原告之投資股權予以回復原狀之 調整，係屬行為時企業併購法第42條第1項第2款所規定之 範圍，故必需依該法條規定執行報經財政部核准之程序。 惟被告未於含復查決定之原處分階段及訴願程序終結前完 成或補正其應踐行之法定程序以記明其必須記明之理由， 即予限制原告併購交易於行為時企業併購法第35條規定之 適用，其程序實有重大明顯之瑕疵，並已無法補正，故被 告所為之本件課稅處分，有違租稅法律主義及正當法律程 序而屬違法處分。
⒊姑不論本件原復盛公司經營股東於併購後對原告不具有控 制能力，原復盛公司已因原告對其併購取得控制能力而消 滅之有併購經濟實質之事實，與最高行政法院107年度3月
份第1次庭長法官聯席會議決議之事實背景不同，是以本 件應無上開決議之適用。
（二）被告未就新投資方橡樹公司加入後，原經營股東對原告已 不具控制能力，而涉及併購取得控制能力之重要事證有所 探究，致未能正確適用財務會計準則公報第25號公報（下 稱第25號公報）第2段所規定取得控制能力應適用公平價 值之購買法會計處理，仍會有商譽產生之客觀存在事實， 亦有違誤：
⒈企業併購在會計處理上應採用公平價值法（即購買法）而 會有商譽價值之產生，依據第25號公報第2段「本公報之 適用範圍，包括一公司『取得一家或多家公司之控制能力 』，或『一新成立之公司』同時取得多家公司之控制能力 等情況。」之規定，係適用於收購公司取得他公司「控制 能力」之情形，至收購公司是否為既有營運公司或新成立 之公司均在所不問。故倘被收購公司具控制能力之原經營 股東，於收購公司不具有控制能力而形成二公司為不具有 控制能力之非聯屬公司關係，則被收購公司（即本件之原 復盛公司）將因該非聯屬之收購公司（即本件之原告）對 其併購取得控制能力而消滅，收購公司對此有併購經濟實 質而非單純重新調整股權架構之交易，自應適用購買法會 計處理，而會有商譽價值之產生。
⒉而所稱「控制能力」，依據財務會計準則公報第7號「合 併財務報表」（下稱第7號公報）第3段第2項，係指「為 期能從一經濟活動中獲益，而具有對其他個體財務、營運 及人事方針加以『主導』及『監管』之能力。」，而由同 公報第16段「（第1項）投資公司直接或間接持有被投資 公司有表決權之股份超過百分之五十者，即對被投資公司 有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不 在此限。（第2項）投資公司直接或間接持有被投資公司 有表決權之股份雖未超過百分之五十，但若有下列情況之 一者，仍視為對被投資公司有控制能力：……⑵依法令或 契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。⑶有權 任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司 之控制權操控於該董事會（或約當組織）。⑷有權主導董 事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操 控於該董事會（或約當組織）。……」條文第1項及第2項 ，就持有股權比例過半與否於認定是否具有控制能力之相 同事物本質，所為之原則性構成要件與經濟觀察法下例外 性以但書予以排除適用之規範可知，其第1項關於投資公 司持有被投資公司超過半數有表決權之股份，並非是否具
有「控制能力」判斷之唯一準據，如可提出但書所規定「 有證據顯示其持股未具有控制能力」之反證證明時，仍應 推翻持有股權比例過半之外觀形式上具控制能力之認定； 而對此持有股權比例「過半」但不具控制能力之反證證明 提出，依據第2項但書所列舉：⑴與其他投資人之約定、 ⑵依法令或契約約定、⑶任免董事會成員之權限、⑷主導 董事會投票權之權限等持有股權比例「未過半」，但具有 控制能力之可操控公司財務、營運及人事方針等相關證據 類型，另可列載對公司不具可操控性之相反情形內容，該 等證據當為第1項但書持有股權比例過半但不具控制能力 所例示證據之構成範圍。若未如此，第7號公報第16段第1 項但書規定將永無適用之餘地，此與第2項但書適用之不 對稱，將造成持有股權比例過半之認定具有控制能力，與 持有股權比例未過半但例外認定具有控制能力之結果產生 扞格現象，難謂合於論理法則及經驗法則。 ⒊另觀諸財務會計準則公報第31號「合資投資之會計處理準 則」（下稱第31號公報）第5段「契約協定規範合資控制 者之『聯合控制』，以防止任何一合資控制者單獨控制整 個經濟活動。因此在契約協定中規範必須經由全體合資控 制者同意之事項（特別是涉及合資目的之相關決策），以 及必須經由大部分合資控制者同意之事項。」及會計研究 發展基金會針對參與之二方投資公司因合資契約之簽訂， 於所投資事業董事會擔任之董事席次各占半數並未過半， 而形成前述所謂防止任一合資控制者單獨控制整個經濟活 動之「聯合控制」，所發布之97年1月3日（97）基秘字第 005號函（下稱會研會005號函）：「A公司對C公司之投資 若屬採『聯合控制』個體形式之合資投資，則非屬財務會 計準則公報第7號『合併財務報表』之母子公司控制關係 」之規定，顯見與合資投資之他方約定於所投資事業董事 會擔任之董事席次各占半數而未過半之投資公司，與前述 被投資公司為不具有第7號公報第16段第1項前段所規範持 有股權比例過半情況下之控制關係，該涉及公司決策權行 使之董事會成員擔任情形及其根據之契約約定，當為同條 文但書所規定「有證據顯示其持股未具有控制能力」之反 證證明。由於財務會計準則公報亦屬稅務行政之法源，故 前述第25號公報、第7號公報、第31號公報及其解釋之相 關規範，自為本件所應適用之法規。
⒋再者，針對參與之二方投資公司其中一方持有股權比例略 超過50%，另一方略低於50%，而非屬各占半數，亦屬無單 獨控制能力之「聯合控制」之「合資控制者」所發布之99
年12月31日（99）基秘字第371號函（下稱會研會371號函 ）關於「A公司與B公司分別以51%及49%出資設立C公司， 依A公司與B公司簽訂之合資契約，雙方對C公司均無控制 能力，A公司與B公司係C公司之『合資控制者』」之案例 背景，顯見持有所投資事業股權比例過半之合資投資之一 方投資人，在與合資投資之他方投資人透過契約協定規範 ，於該被投資事業董事會擔任之董事席次各占半數而未過 半，以「防止任何一合資控制者單獨控制整個經濟活動」 之「聯合控制」情形下，該持有股權比例過半之合資投資 之一方投資人仍有第31號公報規定之適用，對被投資公司 並不具有第7號公報「合併財務報表」第3段第(2)款「控 制能力：係指為期能從一經濟活動中獲益，而具有對其他 個體財務、營運及人事方針加以主導及監管之能力。」所 定之控制能力，此實為第7號公報第16段第1項關於有證據 顯示持有股權比例過半，但為不具有控制能力情形之「但 書」制定之主要緣由所在。
（三）原復盛公司為一股票上市公司，其經營股東原持有該公司 46.8%之股權，雖未超過半數，然因其他投資人難以凝聚 超過該股權比例之表決權與之抗衡，故依第7號公報第16 段第2項但書規定，具有對原復盛公司之控制能力。而在 有意參與公司經營之新投資方橡樹公司加入後，原復盛公 司經營股東雖間接持有原告51.8%股權，惟其餘48.2%股權 則全數由能影響公司重大議決事項之該新投資方橡樹公司 所持有，致原復盛公司經營股東縱使為合併後之公司所留 用，亦已因公司股東結構及董監事結構所產生之結構性變 化，而依第7號公報第16段第1項但書及第31號公報第5段 之規定，不再具有對原告之控制能力：
⒈就對原告100%控股之境外公司，指派代表擔任原告董事等 經營決策之形成而言：原告股權係由境外控股公司100%持 有，原復盛公司經營股東及橡樹公司則透過該公司間接持 有原告，並非直接個別持有原告，故有關原告之股東會職 權，依據公司法第128條之1規定，係由董事會行使，並非 間接持有股權比例過半之原復盛公司經營股東所能掌控， 並且原告董事人數及如何產生之重大事項，屬境外控股公 司之決策範疇。而在原復盛公司經營股東與橡樹公司所簽 訂股東協議書第5.2條第(b)款項次(i)「針對該（即原告 之境外控股公司）董事會與Newco（即原告）董事會之人 選，自First Euro（即原復盛公司經營股東之控股公司） 選出2人，自每位Oaktree（即橡樹公司）股東中選出1人 。」（按：橡樹公司之控股公司計2家，故其所派代表擔
任之董事亦為2人，與原復盛公司經營股東所派代表擔任 之董事各占半數）；及項次(ii)「針對該公司（即原告之 境外控股公司）及其直接或間接子公司的董事會，或其他 類似的管理組織，安排相同比例（即各占半數之比例）的 轉換董事及Oaktree董事。」（按：此約定將使原告及其 境外控股公司與子公司董事會不論成員人數設置之多寡， 皆會由原復盛公司經營股東及橡樹公司各占半數席次）等 契約約定下，由原告之境外控股公司法人證明文件所顯示 該公司係設置2 名執行董事，並由原復盛公司經營股東與 橡樹公司各占1席，以及其於西元2007年所制定公司章程 第10.2條有關該公司任何董事會決議需經全體董事無異議 之情況下方能通過之情形，可明原告董事會亦係設置偶數 董事人數及原復盛公司經營股東僅能占有半數而未過半， 致其對原告之影響力已受橡樹公司牽制而不具主導性之事 實。
⒉就原告之董事會運作而言：雖原告董事長及經理人為原復 盛公司經營股東擔任，惟依股東協議書第5.2條第(e)款， 項次(i) 載明公司的管理事務由董事會承擔最終責任、項 次(ii)載明公司重大營運事項，包括第5.3條第(h)款關於 股東協議書附錄3所列事項（即股權或債務融資、庫藏股及 股利政策等「財務方針」，併購、營運計畫及預算訂定、 業務調整及跨足全新領域與各項規章制度等「營運方針」 ，以及高階管理人員聘用與員工激勵計劃等「人事方針」 等）需由董事會決議，且未經董事會批准，任何股東或高 級職員均不得作出決定。項次(iii)載明執行長（即經理 人）隸屬於董事會之下並依董事會決議而管理公司事務， 及第(f)款「董事會主席：……主席不具有決定票（casti ng vote）。」等內容，仍無法動搖持有原告股權比例過 半之原復盛公司經營股東，在股東協議書之訂立下，已因 無權任免原告董事會超過半數之成員，或主導董事會超過 半數之投票權，而不具有對原告財務、營運及人事方針等 經濟活動加以主導及監管之「控制能力」之事實。 ⒊就橡樹公司擁有股份之強賣權及原復盛公司經營股東相關 權利遭受限制之情形而言：橡樹公司除能牽制原復盛公司 經營股東，使其無法主導對原告之經營決策而不具有控制 能力外，並如同持有多數股權之股東（Majority shareho lder）般擁有於未經原復盛公司經營股東同意下，能與第 三人協議以相同價格出售其持股而行使股份之「強賣權」 （詳股東協議書第8.2條），使原復盛公司經營股東將被 迫出賣其持股而有退出經營之虞。實際上，由103年11月
19日華爾街日報報導可知，橡樹公司已聘請瑞士聯合銀行 （UBS AG）協助其出售持股並企圖啟動此一「強賣權」， 致使原復盛公司經營股東為避免面臨被迫出賣持股而需退 出經營之困境，不得不聘請律師後續就橡樹公司出售持股 程序召開協商會議以進行防禦，加以股東協議書第3.6條 「未經Oaktree股東事先同意，First Euro不得將任何股 份轉讓給該集團的直接競爭者」，及第7.1條「每位轉換 股東（即原復盛公司經營股東）謹此作出同意……，未經 Oaktree股東事先書面同意，本身不得並應促使其子公司 不得直接或間接投入、從事或參與任何與該集團相競爭， 或合理預期會與該集團競爭之業務。」關於原復盛公司經 營股東股份自由轉讓及營業自由之權利均受橡樹公司牽制 等約定，均顯原復盛公司經營股東於本案合併交易已未具 有控制能力之事實。又關於附強賣權之合資協議，其目的 在於更全面並有效延續一方股東具有使其他股東無法單獨 控制公司之權能，實務上僅見於重大併購交易，並未見於 一般股權買賣交易，故與「投資人保障」實不相涉。（四）從而，原復盛公司經營股東持有股權比例雖過半，但因在 股東協議書之訂立下於原告及關聯公司董事會占有之董事 席次皆僅能為半數並未過半，而不具有對原告控制能力， 亦即第7號公報第16段第1項但書之反證證明，由於原復盛 公司經營股東對原復盛公司具有控制能力，對原告則不具 有控制能力，致原告與原復盛公司為不具有控制能力之非 聯屬公司關係，使原復盛公司因非聯屬之原告對其併購取 得控制能力而消滅，此依據第25號公報第2段之規定適用 購買法之會計處理，將其股權及合併支付現金之收購成本 超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額認列為商譽 ，於法自屬有據。又此部分之無形資產價值係源自原告併 購原復盛公司之收購成本，與是否需帳列原復盛公司財務 報表之情形並不相涉。
（五）本件訴願決定未究明原告經營權掌控在董事會、董事長對 董事會不具有決定票、執行長需依董事會決議管理公司事 務，及原復盛公司經營股東於原告及關聯公司董事會占有 之董事席次皆未能過半之完整股東協議書內容，致未能依 所應適用之第7號公報與第31號公報規範之「控制能力」 ，及第25號公報規範之「購買法」會計處理適用而會有商 譽因購買價格產生等核心問題，為正確認事用法之判斷， 並誤解強賣權之實務運作與功能，及混淆商譽價值產生之 商業上及法律上緣由而有不當之聯結，使本件最終仍係以 持有股權比例過半作為認定原復盛公司經營股東具有對原
告控制能力，而無會有商譽產生之購買法會計處理適用之 依據，有不適用法規、適用不當、違背法令認定事實與遺 漏事實及違反論理法則與經驗法則之違法等語。（六）聲明：訴願決定及原處分（即本件復查決定）均撤銷。四、被告則以：
（一）原告於96年5月4日成立，資本額1,000,000元，唯一股東 為荷蘭商Cooperatieve Valiant APO Global U.A.（下稱 荷商公司），於同年月8日經臺北市政府核准設立登記， 並於同日經董事會議決通過增資22,400,000,000元，經經 濟部投資審議委員會以96年7月20日經審一字第096001576 70號函准予該增資〔嗣於96年7月24日修正為21,875,482, 460元暨用以公開收購原復盛公司股權，該函說明三載明 ：「另復盛股份有限公司董事長李後藤等33人同意將其持 有復盛股份有限公司股權共321,637,759股賣給勇德國際 股份有限公司，並將收購價款其中約美金3.5億元之額度 內，委由其中一法人股東聯盛投資股份有限公司代表，於 申請人匯入投資款結售新台幣當日與外匯指定銀行簽訂預 購遠期外匯合約，再匯出投資薩摩亞商HIGH ASIA HOLD INGS LIMITED（以下簡稱薩摩亞控股公司）……」。又依 96年6月4日之原復盛公司主要股東股權轉換投資計畫暨本 投資計畫資金流程說明，原復盛公司主要股東將透過薩摩 亞控股公司轉投資英屬維京群島公司First Euro Limited （下稱BVI控股公司），再由BVI控股公司轉投資英屬蓋曼 群島商Valiant APO Holdings Ltd.（下稱蓋曼控股公司 ），取得蓋曼控股公司約51.8%之股份。再者，96年5月外 國人增加投資申請書所附投資計畫說明可知，原告之唯一 股東荷商公司係橡樹公司及蓋曼控股公司所共同設立之控 股公司。
（二）原告收購原復盛公司股權資金中約113億元，係由原復盛 公司經營團隊透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式 匯款至荷商公司，其經營團隊透過前述轉投資架構，由原 持有46.8%股權轉變為間接持有原告51.8%股權，而原告另 48.2%股權為橡樹公司間接持有。另依勇德公司創業期間 財務報表附註記載，於96年5月8日設立，截至96年12月31 日，公司之主要營業活動尚未開始、員工人數0人，其創 業期間主要致力於財務規劃、資金籌措等活動。又依原復 盛公司於經濟部商業司登記之20項所營事業，均見原告之 登記公司營業項目，有原復盛公司合併解散前之變更登記 表及97年2月29日原告公司變更登記表可稽。復依原告96 年5月9日公開收購說明書所載，被收購公司經營團隊將被
留用。綜情以觀，本件僅為原復盛公司移轉其全部資產及 負債予該公司新設立之公司（即原告），其合併應認為組 織調整與重組，換言之，雖法律形式被收購之消滅公司為 原復盛公司，惟以經濟實質而言，原復盛公司只是重新調 整股權架構，自始未消滅。又按行為時企業併購法第35條 固規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均 攤銷。」允許公司在企業併購中對於被併購公司所作的溢 價支付，由併購公司在申報營利事業所得稅時列為商譽進 行逐年攤銷，並規範其攤銷之年限。惟該規定非謂公司進 行併購一定會產生商譽，此觀諸該條立法理由：「公司進 行併購『如』有商譽之產生，依照一般公認會計原則第23 條規定，應按一定之年數予以攤銷……」甚明。是如形式 上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行為，惟實質上僅 屬股權結構之調整或重組，被收購公司縱使原有內部商譽 ，然因非企業所得控制之可辨認資產，且其成本無法可靠 衡量，自不能為移轉而由收購公司認列，有37號公報第48 段及第80段可資參照。是原告主張應有企業併購法第35條 規定之適用乙節，容有誤解。
（三）本件合併後原復盛公司經營團隊持有原告51.8%股權，另 48.2%股權為橡樹公司持有，且原經營團隊所持有51.8%股 份有獨立之投票權與處分權（見公開收購說明書柒、二、 ⑵(c)點），合併後原經營團隊被留用，執行長將直接向 董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務（見公開收 購說明書柒、二、⑴(A)(d)點）。又原告董事監察人席次 合計6席，董事4席中2席包括董事長李後藤及董事李亮箴 屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊 ，另經理人係原經營團隊李亮箴擔任，有經濟部商業司97 年2月29日原告變更登記表可稽。另契約中有關強賣權之 約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使 強賣權，於其將股份售予第3人時，併要求原股東一併出 賣股份，與公司一般財務營運及人事決定有別，尚難僅因 契約中有強賣權之約定，即謂原經營股東持股縱超過50% 對公司仍屬無控制能力。且經營者以追求公司利潤及永續 發展為目標，然橡樹公司卻在最初契約中即約定上述售股 機制，顯見橡樹公司原意即在出售股票獲利，而非參與原 告公司之經營。復依前述說明，合併後原復盛公司經營團 隊被留用，執行長將直接向董事長報告，並依董事會決議 管理公司事務，尚難認原復盛公司股東持股雖過半但其持 股無控制能力。原告以原經營股東無權任免董事會過半成 員，無權主導董事會超過半數投票權，董監席次未超過半
數，橡樹公司可行使強賣權等情，主張原經營股東對原告 已不具控制能力，本件併購案應適用25號公報所定公平價 值之購買法會計處理，洵不足採。至原告主張依會研會00 5號函規定，顯見與合資投資之他方約定於所投資事業董 事會擔任之董事席次各占半數而未過半之投資公司，與被 投資公司為不具有7號公報第16段第1項前段所規範持有股 權比例過半情況下之控制關係，該涉及公司決策權行使之 董事會成員擔任情形及其根據之契約約定，當為同條文但 書所規定「有證據顯示其持股未具有控制能力」乙節。本 件原經營股東持有原告51.8%之股權，而橡樹公司持有原 告48.2%之股權，與前揭會研會005號函釋「A公司與B公司 分別持有C公司50%之股權，A公司與B公司各可指派C公司 4席董事……」個案事實尚有不同，無援引適用之餘地， 所訴核無足採。另原告援引之會研會371號函，係強調關 係人認定方面之疑義所設案例之背景，與本件有無控制能 力之認定並不相同，是以該函文應無法於本件適用。（四）原告雖形式上吸收合併原復盛公司，然經濟實質上僅係股 東架構之轉換，故依經濟實質認原復盛公司並未消滅，內 部產生之商譽不得認列為資產，在此並未涉及商譽的法律 上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之 調整，自非屬行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之 範疇，此有最高行政法院107年3月份第1次庭長法官聯席 會議決議見解可資參照。
（五）原告雖提出原經營股東與橡樹公司於97年3月31日簽訂之 股東協議書全文，然該協議書於原告相同案情之各年度案 件訴訟程序最後事實審言詞辯論終結前即已存在，並經原 告於各年度案件訴訟中援引其中8.2條有關強賣權之條款 ，為對己有利之主張，故非新訴訟資料。況原告此次執以 主張原經營股東對原告不具控制能力之該協議書5.2條有 關董事會條款之(b)款(i)(ii)項，係約定原復盛公司經營 股東與橡樹公司各占原告半數董事席次，原告之境外控股 公司及其直接、間接子公司的董事會或其他類似管理組織 ，亦以相同比例安排轉換董事；同條(f)款約定董事之罷 免與替換，董事會主席不具決定票；同條(e)款(iii)項則 約定執行長應直接隸屬於董事會之下，並應依據董事決議 而管理該集團之事務，依上開約款觀之，橡樹公司並無法 在未得原經營股東同意之情況下，單方面決定原告公司之 人事、財務、營運等事項，故其充其量僅屬經營監督者之 角色，是上述協議書約款，自不足以認定原經營股東持股 超過50%但對原告不具控制能力。
（六）綜上，原告吸收合併原復盛公司，因原復盛公司在經濟實 質上並未消滅，原告應依其所吸收合併之原復盛公司財務 報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，復依原復盛公 司96年資產負債表及會計師查核簽證報告記載，該公司於 被收購前，帳上並無列示商譽之無形資產，稅上自無計算 攤折之可能。從而，被告否准原告105年度列報各項耗竭 及攤提268,541,025元，核定各項耗竭及攤提15,209,838 元，並無不合等語，資為抗辯。
（七）聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有105年度營利事業所得稅結算申報核定通 知書（見原處分卷第1592頁）、核定稅額繳款書（見同上卷 第1590頁）、復查決定（見同上卷第1964至1969頁、訴願可 閱卷第18至23頁）、訴願決定（見本院卷第45至52頁）附卷 可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告對 原告105年度營利事業所得稅結算申報，列報之併購原復盛 公司進行評價產生之無形資產商譽攤銷數268,541,025元， 核定予以剔除，有無違誤？
六、本院之判斷：
（一）按稅捐稽徵法第12條之1第1項定：「涉及租稅事項之法律 ，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法 目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」 次按行為時所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業 所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損 失及稅捐後之純益額為所得額。」第60條第1項規定：「 營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限 以出價取得者為資產。」行為時營利事業所得稅查核準則 第2條第1項及第2項前段規定：「（第1項）營利事業所得 稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法、所得基本 稅額條例及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法 令規定辦理。（第2項）營利事業之會計事項，應參照商 業會計法、商業會計處理準則、財務會計準則公報、…… 等據實記載，產生其財務報表。」第96條第3款第3、4目 規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取 得者為限，其計算攤折之標準如下：……(四)商譽最低為 5年。」再按104年7月8日修正前（下稱行為時）企業併購 法第35條固規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於15 年內平均攤銷。」允許公司在企業併購中對於被併購公司 所作的溢價支付，由併購公司在申報營利事業所得稅時列 為商譽進行逐年攤銷，並規範其攤銷之年限。惟該規定非
謂公司進行併購一定會產生商譽，此觀諸該條立法理由： 「公司進行併購『如』有商譽之產生，依照一般公認會計 原則第23條規定，應按一定之年數予以攤銷……」甚明。 是如形式上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行為，惟 實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業未能因該併購而 提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之 產生，亦無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定之 適用。又按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收 購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計 算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。……」 復經最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議 決議在案。可知，商譽為企業於事業合併中所取得而無法 個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。再按財務 會計準則公報（下稱財會公報）第37號第48段及第80段分 別規定：「……內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可 辨認資源（無法與其他資產分離，或非因合約或其他法定 權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資 產。」「內部產生之商譽不得認列為資產。」是企業內部 產生之商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成 本無法可靠衡量，不得認列為資產，即不生商譽之無形資 產及其攤銷問題。
（二）次按訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於 判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行 起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，此即 所謂判決之實質上確定力（既判力），而此僅存在於經裁 判之法律關係，至判決理由中所判斷之其他爭點，則非既 判力之效力所及；惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的 以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已 為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資 料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上 所謂之「爭點效」。亦即雖仍允許當事人在訴訟中對已有 「爭點效」之爭點為新訴訟資料之提出，惟必須足以推翻 原判斷，否則，即有爭點效之適用，當事人不得再為相反 之主張，法院亦不得作相反之判斷。
（三）經查，原告原名為勇德公司，96年間透過公開收購及現金 合併方式，併購原復盛公司，於96年8月31日簽訂合併契 約，以97年1月1日為合併基準日，原告為存續公司，並於 97年2月間更名為「復盛股份有限公司」。原告105年度營
利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提283,750,86 3元，其中268,541,025元係併購原復盛公司進行評價產生 之商譽攤銷數268,541,025元，固據原告提出公司變更登 記表（原處分卷第1945至1952頁）、華淵鑑價股份有限公 司出具之原告購買價格分攤報告（原處分卷第1892至1925 頁）及原告營利事業所得稅查核簽證申報查核報告書（原 處分卷第159頁）等件為證。惟查，勇德公司收購原復盛 公司股權之資金來源及相關公司間關係架構，分述如下： ⒈勇德公司係於96年5月8日申經臺北市政府核准設立，為荷 商公司100%持股之子公司，設立時之資本額1,000,000元 ，係由荷商公司於96年5月4日匯入。又荷商公司係由英屬 蓋曼控股公司及英屬蓋曼投資公司各持有其50%股份，蓋 曼投資公司又為蓋曼控股公司100%持股之子公司。 ⒉原復盛公司經營股東即李後藤與其家族成員共28人，與其 等成立之聯盛公司等5 家投資公司（以下就李後藤與其家 族成員共28人，及聯盛公司等5 家投資公司，合稱李氏家 族），於96年5月間投資薩摩亞控股公司（持股100%）， 李氏家族並與金融機構協商，為薩摩亞控股公司辦理過渡 性融資，貸得346,000,000美元，薩摩亞控股公司於取得 該貸款後，全額轉投資英屬BVI控股公司，再由BVI控股公
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