臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1002號
原 告 于孟瑋
林倚鉉
林幸君
陳順發
陳信鉞
李鍏創
共 同
訴訟代理人 張祐豪 律師
被 告 國防部空軍司令部
代 表 人 熊厚基（司令）
訴訟代理人 林剛伊
周秀娟
熊師瑀
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬（主任委員）
被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏（主任委員）
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服如附表
所示之訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件被告國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）代表人原 為張哲平，嗣於訴訟進行中變更代表人為熊厚基，並經變 更後代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。（二）本件被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退撫會）代表 人原為邱國正，嗣於訴訟進行中依序變更代表人為李文忠 、馮世寬，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
（三）本件被告公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人原為周 弘憲，嗣於訴訟進行中依序變更代表人為周志宏，並經變 更後代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要：
（一）原告經被告空軍司令部核定於民國107年6月30日前退伍生 效，並支領退除給與。嗣被告空軍司令部依107年6月21日 修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條 例（下修正後服役條例）規定，以如附表所示之原處分（ 下合稱原處分）重新審定，並分年調整渠等自107年7月至 117年6月及117年7月起之退除給與。又被告空軍司令部重 新審查原告之上開原處分內容，分別以如附表所示之後處 分（下合稱後處分）變更原處分內容。原告不服，就原處 分提起訴願，分別經如附表所示之訴願決定（下合稱訴願 決定）不受理，原告仍不服，提起本件行政訴訟。三、本件原告主張：
（一）被告空軍司令部未將原告之原退除役給與處分撤銷或廢止 ，逕自作成重新計算之原處分，該原處分為違法之行政處 分：本件之原處分作成時原退除役給與處分仍存續，惟被 告空軍司令部在未撤銷或廢止原退除役給與處分前即作成 原處分，且該原處分與前處分有內容重疊之範圍，參照最 高行政法院63年判字第558號判例要旨，原退除役給與處 分仍對相對人與行政機關雙方具有拘束力及效力，並不因 法令變更而有影響，產生原處分與原退除役給與處分並存 聯立情形，惟本件原處分機關及訴願機關，未審酌前處分 仍有效之事實，擅自以修正後服役條例逕自認定錯誤之適 用事實並作成原處分及訴願決定，為違法處分及錯誤之訴 願決定。
（二）退步言，縱然被告空軍司令部有撤銷或廢止原退除役給與 處分之意思，原處分仍違背明確性原則：本件原處分附表 所示，僅表明係依據施行後「陸海空軍軍官士官服役條例 」就原告之退除役給與為重新審定，惟該重新審定通知函 上並未記載原退除役給與處分已經廢止，抑或是僅就金額 審定計算變更，然若係原退除役給與處分效力仍存在，原
告受領退除役給與仍係憑依原退除役給與處分之效力，原 處分僅係變更原退除役給與處分關於退除給與金額之審定 計算，惟在未明確廢止原退除役給與處分效力下，如前述 將產生原處分違法情形，職是，縱然本件重新審定計算可 依行政程序法第123條及第124條規定，認定有變更事實或 法規情形可為廢止原退除役給與處分之效力，然該廢止意 思並未載明於處分書面，且究竟是一部廢止還是全部廢止 也未說明，若係僅原退除役給與處分審定金額之廢止，就 原處分審定金額部分為撤銷後，原告自得仍依據原退除役 給與處分繼續請領退除給與，然若原退除役給與處分已因 新審定金額計算之原處分而全部廢止，當原處分被認定違 法為撤銷時，原退除役給與處分是否當然恢復尚不可知， 原告勢必得另外請求被告作成新發放退除給與之處分，兩 者間就原告退除給與發放之空窗期間，原告又該如何救濟 ，本件審定金額通知函上亦未說明，是以，被告所為之原 處分，是否有廢止原退除役給與處分之法效性，若有，係 全部廢止還是一部廢止，原處分重新計算函書面上均未記 載，若認可其有產生廢止原退除役給與處分效力，顯然已 違背行政程序法第5條行政內容應明確之明確性原則，為 違法之行政處分。
（三）本件原處分，更改發放原告之退除給與金額及所依據之修 正後服役條例違背信賴保護原則及法不溯及既往原則：本 件原告業與國家間不具公法上職務關係，原告依修正前服 役條例退役時，原告已完全實現依修正前服役條例應給予 原告退除給與之構成要件，而取得向被告等請求退除給與 之法律上地位，被告即應依修正前服役條例所作成原退除 役給與處分之所示金額給予原告退除給與，惟被告卻以10 7年7月1日生效之修正後服役條例，更改原先修正前服役 條例所示之退除給與金額，另為變更原告退除給與金額之 原處分，然該修正後服役條例適用之法律關係即原告係因 退役事實而取得向原處分機關請求退休給與之地位，並非 跨越新、舊法規施行時期，而係於107年7月1日前依修正 前服役條例即完全實現之構成要件，僅被告退輔會依被告 空軍司令部所作成之原退除役給與處分及原處分所按時發 放之退除役給金額事實行為為橫跨新、修正前服役條例施 行時期，然退除給與之發放事實行為與原告於修正前服役 條例適用時即實現修正前服役條例關於退除給與之構成要 件而取得之退除給與請求地位截然不同，兩者不可混淆， 是以，本件原告之請求退除給與事實並非司法院釋字717 號解釋理由書所稱適用新法規之情形，無學理上所謂不真
正溯及既往之適用，被告等誤解修正後服役條例應適用之 範圍及對象，認為已適用修正前服役條例退役並獲得退除 給與之原告，仍可為溯及適用修正後服役條例，而做出減 少原告退除給與金額之原處分，且未給予補償，有違法不 溯及既往原則及信賴保護原則，實屬違法之行政處分。（四）本件原處分更改發放原告之退除給與金額及所依據之修正 後服役條例，不符情事變更原則：
1、原告為志願役退役軍人，其退除給與之設計與制定於服役 時早已由國家規劃完成，不論是以國家保付之年金規畫還 係修正前服役條例制定之退除給與均有相關法律適用，且 公務人員薪俸與國家支出，包括就退除役給與所佔之政府 預算與年金支出之計算，均屬於政府之長期支出亦是政府 憑藉專業人員所設計，就其中財政預算分配及政府支出收 入之衡平，亦應有所評估，並非僅依當時制定舊法之財政 狀況而係長遠之規劃，而政策變動導致之政府預算項目變 更，本就屬於政黨政治下國家應預知之財政風險，就如同 國家間條約之簽訂因執政黨輪替而有異動，就他方而言仍 係可歸責異動方之事由，是以，因應政黨政治下之政策規 劃，並不屬於所謂不可歸責於國家之情事變更事由，況且 觀察政府近年預算，也並未因退除役給與等軍公教人員薪 俸而有減少或不能為其他之政府支出，就財政支出上並無 與當時制定修正前服役條例不同之法律關係之基礎或環境 之情事。
2、又原告理解修正前服役條例並將其退除給與納入志願服役 之考量，而與國家訂立公法上之職務關係，受國家指揮監 督，為國服務，其薪俸與退除給與應屬其勞務之對價，國 家不得任意減少剝奪，況且原告已為退役人員，就公法上 職務關係已履約並為終止，再非可歸責之下，國家更不得 為減免自身債務而恣意修法減少應給付原告之退除給與， 就修正後服役條例規定並減少已退役人員之退除給與，可 認為國家違背原告服役時應給予之履約條件，以不當之修 法為違約方式，使被告得而作成原處分，已違背行政法上 情事變更原則之適用。
（五）本件原處分及所依據之修正後服役條例，侵害原告生存權 、財產權、工作權並對國防安全產生危害等，違背公益原 則：
1、本件修正後服役條例之修正及所作之原處分並未考量原告 利益及國家國防整體公益目的，是否符合公益原則容有懷 疑。
2、按適當性而言，此修正後服役條例是否就能改善國家財政
維持退撫基金運作容有懷疑，在尚未修正服役條例前，國 家財政並無因國軍退除役人員所得之退除役給與而有不能 繼續運作之困難，因該退除役給與均是分期給付，且我國 財政之負債情況與其他備有志願役退除給與金額之先進國 家相比，並無有舉債水平過高之財政風險，縱然修正後服 役條例之修正退除給與之金額並無達到使國家財政正常之 目的，又退撫基金經本次服役條例修正後，仍係有破產無 法給付之可預期風險，並已產生可推知產生無法給付之時 間點，故修正後服役條例也無法完全免除年金破產無法給 付之情形，此修正後服役條例所減少退除役給與之發放並 無達成其立法目的，因此原處分並無合於比例原則之適當 性。
3、按必要性而言，原處分對原告之財產權侵害是否已然最小 而無可降低，容有疑問，因究竟其計算之依據是否有評估 每年波動之物價水平及消費水準，在降低給與和生存必要 及符合各級退役官兵之職等尊嚴中，按照各職等、年齡層 依各生活水平給與不同之減少退除役給與方案，避免齊頭 式或錯誤衡量各層級之人均消費，造成對特定族群有較大 財產權侵害，且該侵害並未在限制為最小之可能，而構成 必要性未具備之違法處分。
4、按衡平性而言，修正後服役條例涉及者不僅只是退除役人 員之財產權侵害，尚構成整體國家國軍制度之影響，對政 府之信賴及國軍人員招募，國防安全等國家法益亦造成侵 害，在國家獲得財政支出減少之利益，與整體國軍退除役 制度因政府之變更所為之崩壞，導致國家安全受到影響之 不利益相比，顯然單純之財政利益並非為優勢利益，不具 有絕對之通過衡平檢驗之事由，且國軍對政府之信賴一旦 崩解，影響更是金錢補償難以回復，顯見該利益應大於所 謂政府財政上負擔之減輕，是以，依修正後服役條例作成 之原處分並未具備衡平性。
（六）並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、命被告空軍司令部應依107年6月21日公布，107年6月23日 施行前「陸海空軍軍官士官服役條例」所審定之項目及金 額，作成給付原告退除給與之處分。
3、被告退輔會及公務人員退休撫卹基金管理委員會，在被告 空軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依107年6月21日 公布，107年6月23日施行前之「陸海空軍軍官士官服役條 例」，給付原告依107年6月23日施行後「陸海空軍軍官士 官服役條例」審定所產生之差額，並自107年7月1日起至
清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。 4、訴訟費用由被告負擔。
四、本院之判斷：
甲、關於訴之聲明第1項部分：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者， 行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟 法第107條第3項定有明文。
（二）次按「按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原處分之合法性 ，係以原處分作為審查之對象，倘事實上原處分已不存在 ，行政法院即應駁回當事人之訴訟，本院27年判字第28號 判例著有明文。次按，提起撤銷訴訟之目的在於撤銷原處 分，自以原處分之存在為前提，若原處分已經原處分機關 自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷， 此時如提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟要件，其起訴為不 合法。如於法院審判中，原處分機關自行將原處分撤銷， 則原告提起撤銷訴訟以撤銷原處分之目的已無庸藉由訴訟 達成，故該訴訟已無訴之利益，應以判決駁回其訴。」最 高行政法院100年度判字第703號判決意旨參照。是提起任 何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提， 具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存 在，故又稱為訴之利益，而所謂權利保護必要，乃指欲得 勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上 有受判決之利益而言。
（三）經查：被告重新審查原處分內容，以後處分變更原處分內 容，此有後處分附於本院卷二第185頁至第265頁可參。是 原告爭訟之原處分，既經被告以後處分撤銷在案。是原處 分於訴訟中經撤銷，已不存在，揆諸前揭最高行政法院判 決意旨，應認原告提起本件訴訟即欠缺權利保護要件，已 無訴訟實益，而原告訴請如訴之聲明所示，其訴在法律上 顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之（另關 於後處分不服部分，另為判決，併予敘明）。
乙、關於訴之聲明第2項部分，另為判決，併予敘明。丙、關於訴之聲明第3項部分：
（一）按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償 或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，依其 立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律 上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者 ，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行 政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以 保護人民權利，並省手續重複之繁。」可知人民對於違法
之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠 償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併 請求國家賠償。次按行政訴訟法所以為第7條得合併請求 損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其 所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基 於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複 之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規 定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法 院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依 行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決 甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。（二）經查：本件原告所提之撤銷訴訟（即訴之聲明第1項部分 ），經本院審理結果認為原告之訴欠缺權利保護要件，應 予駁回，業如前述，是原告合併請求損害賠償及其他財產 上給付，揆諸前揭說明，亦失所附麗，應併予駁回。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第107條 第3項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 侯志融
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 書記官 李依穎