臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上重訴字第三八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 天○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 亥○○
右四人共同
選任辯護人 林淑惠 律師
上 訴 人
即 被 告 玄○○
選任辯護人 蕭守厚 律師
陳鄭權 律師
上 訴 人
即 被 告 Ｃ○○
選任辯護人 郭宏義 律師
謝偉雯 律師
谷湘儀 律師
被 告 宇○○
選任辯護人 陳振東 律師
被 告 己○○
選任辯護人 劉鈞
被 告 戌○○
宙○○
右 一 人
選任辯護人 古嘉諄 律師
賴中強 律師
被 告 Ｆ○○
Ｇ○○
右二人共同
選任辯護人 南雪貞
右上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第五
０號號，中華民國八十八年五月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院
檢察署八十八六年度偵字第二六五號，併辦案號：八十六年度他字第二二一三號）提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於天○○、乙○○、戊○○、亥○○、玄○○、Ｃ○○、戌○○部分均撤銷
。
天○○共同連續意圖抬高及壓低集中交易市場中尚鋒興業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑貳年，又共同連續商業負責人故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑貳年肆月。
乙○○共同連續意圖抬高及壓低集中交易市場中尚鋒興業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑壹年陸月，又共同連續商業負責人故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年拾月。亥○○、玄○○、戊○○共同連續意圖抬高及壓低集中交易市場中尚鋒興業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，各處有期徒刑壹年陸月。均緩刑叁年
Ｃ○○共同連續意圖抬高及壓低集中交易市場中尚鋒興業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑參月，緩刑貳年。
戌○○共同公司負責人違反公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要外不得貸與股東或任何他人之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
壹、Ｈ○○、Ｉ○○（Ｈ○○與Ｉ○○部分原審通緝另結）、天○○、玄○○、乙○ ○、戊○○等人，於民國（下同）七十二年間成立尚鋒興業股份有限公司（下稱 尚鋒公司），由Ｈ○○擔任董事長、乙○○為總經理、天○○為副總經理，於八 十一年十二月十六日，尚鋒公司經前財政部證券管理委員會核准上市，董事長Ｈ ○○、董事Ｉ○○夫婦等人，為拉抬尚鋒公司之股票以防止股價下跌，乃在取得 其他董、監事天○○、乙○○、玄○○、戊○○，經理人Ｊ○○、庚○○、黃○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｍ○○（起訴書誤載為Ｎ○○）、申○○（以上七人均業 經原審判刑確定）及股務課課長即董事天○○之妻亥○○之共識下，基於概括之 犯意，將前述人等於公司上市後分得之股票（總估約佔尚鋒公司股權之百分之七 十），集中存放於台中區中小企業銀行該公司租用之保管箱中，以減少市場上尚 鋒股票之流量，並運用該公司上市釋出百分之十股權之承銷利得，自其中取出新 台幣（下同）一億五千萬元成立所謂之護盤基金，再使用由Ｈ○○、乙○○、玄 ○○、戊○○、黃○○、等人分別所提供不知情之Ｏ○○、酉○○、Ｐ○○、Ｑ ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｔ○、Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、甲寅○、Ａ ○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ａ○○、ｂ○○、辛○○、ｃ○○、ｄ○○、ｅ○○、 ｆ○○、ｇ○○（原判決誤為ｈ○○）、ｉ○○、ｊ○○、ｋ○○、ｌ○○、ｍ ○○、ｎ○○、ｏ○○、巳○○、ｐ○○、ｑ○○、ｒ○○、ｓ○○○、ｔ○○ 、ｕ○○、ｖ○○、ｗ○○、ｘ○○、ｙ○○、ｚ○○、甲甲○、甲乙○、甲丙 ○、甲丁○、甲戊○、甲己○○、甲庚○、甲辛○等人頭戶，並分別於台北、台 中、彰化之大發證券、怡富證券、時代證券、大華證券、亞洲證券、菁英證券、
金豪證券、台育證券、宏華證券、元統證券、建弘證券、中信證券、致和證券、 新寶證券等證券商處開設帳戶，連續多次於證券集中市場上操控尚鋒公司股價。 該護盤基金之運作，係由尚鋒公司董事長Ｈ○○主控，負責有關協調、調度事宜 ，天○○、乙○○負責該基金運作決策之事宜，至於護盤操作，則分別委由Ｃ○ ○（該公司上市之初至八十二年六月間，時任尚鋒公司財務部協理）、甲壬○（ 非本案被告宇○○，年籍不詳，於八十二年底至八十三年七、八月間）及寅○○ （八十三年十月至八十四年八月間，時任尚鋒公司財務部經理，業經原審判刑確 定）進行操盤，該三人乃根據市場交易情形，決定買賣尚鋒公司股票之價與量， 再交由該尚鋒公司股務亥○○與助理甲癸○、未○○（甲子○，負責臺北部分， 二人均未據起訴），除以知情之黃○○、庚○○、Ｌ○○、申○○、Ｊ○○、己 ○○（此部分未據起訴）名義外，亦以他人名義按既定之時間、價格分別下單買 進、賣出或相對買賣尚鋒股票，藉此分散買賣、分散買氣之方式，規避證管會查 核及市場投資人注意，按既定計劃製造尚鋒公司股票交易熱絡之假象，並以將該 股票之價格限制在不跌破六十元為原則，見尚鋒公司之股價有下跌時，則意圖影 響市場之行情，拉抬尚鋒公司股票之交易價格，以前揭人頭戶之名義，在各證券 商處，連續以高價買入或低價賣出，計影響市場上尚鋒公司之交易價格者有附表 壹（見八十六年度偵字第二六五號偵查卷第二六五號第三五三頁至第三五六頁即 監視報告五十五頁之四十七至之五十）所示各交易，而影響尚鋒公司股票之市場 交易秩序。
貳、在尚鋒公司股票上市之初至八十二年八、九月間，該護盤操作尚稱順利且有盈利 ，後於八十二年八月至同年年底間，Ｍ○○、Ｌ○○退出基金之運作，領回自己 之股票。嗣自八十二年底，因尚鋒公司股價下滑，該護盤基金發生虧損，遂由Ｈ ○○等自行籌資（玄○○二億元、乙○○三、四千萬元、戊○○七千五百萬元、 天○○五千萬元），或以渠等持有之尚鋒公司股票，向華南商業銀行員林分行、 第一商業銀行員林分行、台灣企銀彰化分行、亞太銀行員林分行、聯邦銀行員林 分行、中興銀行員林分行、太設企業股份有限公司、台新銀行儲蓄部、甲丑○等 質押借款，以支應護盤所需資金，並於八十四年八月一日尚鋒公司股票除權前， 自八十四年四月一日起，利用人頭戶，連續於附表肆所示之日期買賣尚鋒公司股 票（買賣張數，佔當日成交量百分比，均如附表肆所示），計影響市場上尚鋒公 司交易之價格有附表貳（見八十六年度偵字第二六五號偵查卷第二六五號第三五 三頁至第三五六頁即監視報告五十五頁之四十七至之五十）所示所示各交易，而 影響尚鋒公司股票之市場交易秩序。其間亦有多次利用人頭戶為不移轉所有權之 證券買賣，然而Ｈ○○等亦因此而持有尚鋒公司約百分之九十左右之股權，相對 造成資金週轉困難，而於股票除權後，尚鋒公司股價持續下跌，Ｈ○○等無力護 盤，經質押之股票由銀行或個人以低價取償，造成約二十億元左右之損失。叁、又Ｈ○○、Ｉ○○、乙○○、天○○為尚鋒公司之董事，均屬公司法第八條所規 定之公司負責人及商業會計法第四條所稱之商業負責人，明知公司之資金，除因 公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人，且公司 就借貸之事實須迅速明確記載於傳票即商業會計法所規定之記帳憑證上，仍基於 共同之概括犯意聯絡，於尚鋒公司於八十四年七月之董事會上決議，對並無與尚
鋒公司有業務交易行為有融通資金必要之董事長Ｈ○○、董事天○○分別核予一 億元之貸款額度，並由Ｈ○○於同年七月間貸得七千六百萬元，天○○於同年七 、九月間共貸得五千六百萬元使用，Ｈ○○並經戌○○同意，與之基於共同犯意 聯絡，以戌○○之名義，於同年七、八月間，向尚鋒公司貸得一億零三百九十萬 元使用，且Ｈ○○、Ｉ○○、乙○○、天○○為慮及此舉會影響尚鋒公司之股價 ，竟基於共同概括犯意之聯絡，於八十四年七、八月間，連續故意隱匿該等借款 事實，遺漏該會計應記載事項不為登錄，致使尚鋒公司財務報表發生不實之結果 。
肆、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實壹與貳部分：
一、被告天○○、乙○○、戊○○、亥○○部分：㈠、訊據上訴人即被告被告天○○、乙○○、戊○○、亥○○四人均否認有右揭犯罪 事實，其等之辯解各略為：
①、被告天○○固坦承有設立基金以維護尚鋒公司上市後之股票價格，惟辯稱：「僅 係負責公司營運部分，公司之財務及股票操作係Ｈ○○負責，多數時間在大陸經 商」云云。
②、被告乙○○辯稱：「雖係尚鋒公司之副董事長，但對公司經營和財務調度，並不 很了解，況被告於尚鋒公司上市時僅持有尚鋒百分之二點一八之股權，並非所謂 尚鋒公司之大股東，要否護盤，對被告之利害關係並不大，被告於尚鋒公司任職 期間，為保住於尚鋒之工作地位，乃不得不依公司大股東Ｈ○○等人之要求，配 合公司決策，Ｈ○○等大股東為維護公司股價避免人為炒作而將公司上市釋出百 分之十股權之承銷得利成立共同基金時，被告乃配合之，且就被告所知及所同意 ，亦即成立共同基金是在防免股市作手炒作，維護公司股價在合理價位，並不知 實際上如何操作，更未參與共同基金之運作事宜」等語。③、被告戊○○固坦承：「有聽過護盤基金，股票集中保管」等語，但辯稱：「不知 如何運作」云云。
④、被告亥○○辯稱：「僅係依Ｈ○○之指示，負責制作一些股票之報表及辦理股務 交割。我不負責買賣股票，只負責事後的交割及收付款事宜（偵查卷第二六五號 第四宗第二二九頁正面）每天做資金進出及交割均需給Ｈ○○看，沒有做買進、 賣出的動作（原審卷第五０號第一宗第二七四頁反面）。犯罪時間有一半時間在 請假，我不是營業員，沒有下單」等語（本院卷第三八號第一宗第二六四頁正面 ）。
㈡、被告天○○、乙○○、戊○○、亥○○之辯護人為被告等人辯護略以：「公訴人 並未明確指述被告之行為該當第一百五十五條何一條款之主客觀要件。被告並未 參與或介入。被告等成立共同基金之目的，純粹係為維護股價，以避免不當拋售 造成股價大跌，此與操縱股市炒作股票，意圖不當得利不同。本件共同基金所買 賣之股票量亦非大量（原審卷第五０號第三宗第十六頁正面至第十八頁正面）。
被告等之所以成立護盤基金，只是為使股價維持一定水準，增加投資人信心，及 防止股市作手炒作，維護公司股價在合理價位，並非為了沖洗作量，誘騙散戶跟 進，與『沖洗買賣』之主觀要件不符。另被告等所買進賣出股票均已交割完畢， 亦無未移轉所有權之情事，我國法又不採實質所有權之概念，與『沖洗買賣』之 客觀要件不符。被告等買進尚鋒股票，係因大潁公司不斷賣出持股，為穩定投資 人信心所為。被告等並未趁勢出脫持股，獲利了結。至於八十四年八月十六日以 後之股票賣出，並非護盤基金所為，而係受質銀行及債權人之斷頭賣出，故無『 炒作買賣』（本院卷第三八號第一宗第一四０頁至第一四五頁）。護盤基金確僅 是為護盤而已，並非意在炒作股票，從中獲利。被告等於平日股票開盤期間不可 能去看盤或操縱股價，自不可能有炒作股票、影響股價之行為。尚鋒公司股票於 八十二年底至八十四年八月一日前，並無下滑之情事。尚鋒公司之財務危機及股 票崩盤實為外力而成，並非被告等人炒作或掏空資產所致。原判決所載交易時日 ，護盤基金並無為影響股價之交易行為（本院卷第三八號第四宗第一四一頁至第 一四五頁）。尚鋒公司董監事集資共同購買尚鋒公司股票之動機，在於維持尚鋒 公司股票之合理價格，以避免遭市場主力做手炒作或放空而致影響公司股票價格 ，並無影響股影票市行情之意圖。至於代為操盤者是否有『於特定期內，逐日以 高於平均買價、接近買高買價之價格或以最高之價格買入』之行為，因被告並未 參與或介入實際之操盤行為，故不知情」（見偵查卷第二六五號第三宗第二二０ 頁正反面）。「被告乙○○並非尚鋒公司之大股東，並不知該共同基金實際上如 何運作，亦未參與運作，故要難以被告為共同基金之成員，即推論被告有共同犯 意聯絡。共同基金之成立，旨在防免外人炒作尚鋒股票，並不違反證券交易法第 一百五十五條之規定。本件共同基金所買賣之股票量亦非大量」（原審卷第五０ 號第一宗第三一五頁正面至第三一七頁正面、第三宗第二一頁至第二五頁）。「 被告戊○○為小股東，不在尚鋒公司上班，對尚鋒公司無決策權。當時只知要成 立共同基金，並非稱『護盤基金』，被告當時的確不知如何運作」。「亥○○是 負責股務，非護盤基金，只做交割、核對之工作（原審卷第五０號第一宗第二七 九頁正面）。公訴人依據何款起訴，不得而知。被告僅係受僱及奉Ｈ○○之命辦 理股務之行政作業。『護盤基金』一語，係調查人員自行製造之名稱，被告未聞 ，而其來源及人頭戶之情形，亦僅事後聽聞而來」等語（原審卷第五０號第三宗 第一一五頁正面至第一一七頁正面）。
㈢、被告天○○部分：
①、右揭犯罪事實壹之部分，業據被告天○○於偵查中坦承稱：「尚鋒公司股票上市 ，證管會規定要釋放百分之十股權，每股承銷價五十一元，共二億餘元，經全體 同意，將其中一億五仟萬元，作為股價護盤基金‧‧‧，該基金由股東依股權多 寡予以均分，係基於Ｈ○○遊說，說尚鋒公司剛上市，為使股價維持一定水準， 增加投資人信心‧‧‧，該基金存放在辛○○、ｃ○○、Ｗ○○之帳戶‧‧‧， 該基金由Ｈ○○擔任負責人，亥○○負責行政業務，包括統計每日進出之尚鋒股 票、製作報表給Ｈ○○、每日交割業務及將盈餘或虧損情形彙整，伊及乙○○擔 任Ｈ○○諮詢顧問及處理Ｈ○○交辦有關護盤基金之事，玄○○提供股票及資金 ，該護盤基金由Ｈ○○請尚鋒公司財務經理Ｃ○○負責喊盤及下單買賣尚鋒公司
股票‧‧‧，該護盤基金於尚鋒公司股票八十一年十二月十六日上市後即運作‧ ‧‧，人頭戶由Ｈ○○、乙○○、Ｉ○○、戊○○、黃○○、玄○○及伊負責‧ ‧‧，Ｊ○○、庚○○、黃○○、Ｋ○○、申○○、Ｌ○○、Ｎ○○均為尚鋒公 司之經理人，伊有向彼等表示決定成立護盤基金，彼等均同意加入，但僅將所持 有之股票供護盤基金‧‧‧，八十二年三、四月間，護盤基金賣出約五、六千張 股票，得款約四億元，經Ｈ○○決定，伊、乙○○、戊○○、玄○○同意後，將 其中約一億元分配給護盤基金投資人，謝某等亦有分得利潤」等語（見天○○八 十五年十一月八日、二十日調查筆錄）、「與Ｈ○○、Ｉ○○、乙○○、戊○○ 共同同意股票上市，監察人也同意。護盤基金也是全體同意‧‧‧，護盤基金委 由Ｃ○○等人操盤，後來由台證操盤，寅○○亦操盤，而亥○○、甲癸○負責交 割手續」等語（見天○○八十六年一月十三日偵查筆錄）。②、核與共同被告Ｈ○○供稱：「伊與天○○、乙○○、戊○○、玄○○均參與籌措 資金、股票，有進場購入二、三萬張‧‧‧，操盤由Ｃ○○處理，後來交由台灣 證券投資顧問有限公司寅○○‧‧‧，利用人頭戶交易帳戶，再以既定的時間和 價格，買賣尚鋒公司股票‧‧‧，為避免董、監買賣股票，受到證管會及投資人 注意，對護盤工作不利，故由人頭戶交易，製造尚鋒股票交易熱絡的情形」等語 （見Ｈ○○八十五年十一月八日、九日調查筆錄），以及共同被告寅○○供稱： 「尚鋒公司於八十一年底上市，由董事長Ｈ○○、總經理天○○及其他董監事， 以自有資金約一億五千萬元成立護盤基金，伊轉任尚鋒公司，同時對尚鋒公司股 票進行護盤作為‧‧‧，為防止設質股票殺出，力守六十元」等語（見寅○○八 十五年十一月八日、十五日調查筆錄）、共同被告Ｃ○○供承：「尚鋒公司股票 上市後，Ｈ○○、Ｉ○○、天○○、乙○○、戊○○、玄○○有利用該公司股票 承銷之利得一億五千萬元，成立護盤基金，並指定伊負責護盤之作為‧‧‧，大 股東要求股價不得跌至承銷價，並由大股東提供親友之帳戶，亥○○負責護盤基 金掌控、股票買賣交割、轉帳等事宜」等語（見Ｃ○○八十五年十一月十五日調 查筆錄、八十六年七月三日偵查筆錄）彼此相符。㈣、被告乙○○部分：
①、被告乙○○之犯行，業據共同被告亥○○指稱：「尚鋒公司上市後，原始股東Ｈ ○○、Ｉ○○、玄○○、Ｊ○○、庚○○、申○○、甲卯○、乙○○、戊○○、 天○○、Ｍ○○、Ｌ○○、黃○○、Ｋ○○等釋出股權後，其中一億五千萬元做 為護盤基金」等語（見亥○○八十五年十一月二十日調查筆錄）、共同被告Ｈ○ ○指稱：「八十三年底，由寅○○處理操盤之事，期間還有一位由Ｃ○○介紹認 識的甲壬○，由伊請她和寅○○共同處理操盤之事‧‧‧，由伊、天○○、乙○ ○、戊○○、玄○○等籌措資金、股票，操盤由Ｃ○○、寅○○、甲壬○處理， 係由天○○委託，甲壬○由伊委託。只有在欠資金或股票時，才會回報」等語（ 見Ｈ○○八十五年十一月八日、九日調查筆錄）。②、核與共同被告天○○指稱：「該基金由Ｈ○○負責，伊配偶亥○○幫助記帳，並 請尚鋒公司財務部經理Ｃ○○負責操盤，八十四年三月左右，再交予寅○○負責 ，交割、匯款、轉帳等並由亥○○處理‧‧‧，人頭戶由Ｈ○○、乙○○、Ｉ○ ○、戊○○、黃○○、玄○○及伊負責」等語（見天○○八十五年十一月八日調
查筆錄）以及共同被告Ｈ○○供稱：「伊與天○○、乙○○、戊○○、玄○○均 參與籌措資金、股票，有進場購入二、三萬張‧‧‧，操盤由Ｃ○○處理，後來 交由台灣證券投資顧問有限公司寅○○‧‧‧，利用人頭戶交易帳戶，再以既定 的時間和價格，買賣尚鋒公司股票‧‧‧，為避免董、監買賣股票，受到證管會 及投資人注意，對護盤工作不利，故由人頭戶交易，製造尚鋒股票交易熱絡的情 形」等語（見Ｈ○○八十五年十一月八日、九日調查筆錄）、共同被告Ｃ○○供 稱：「尚鋒公司股票上市後，Ｈ○○、Ｉ○○、天○○、乙○○、戊○○、玄○ ○有利用該公司股票承銷之利得一億五千萬元，成立護盤基金，並指定伊負責護 盤之作為‧‧‧，大股東要求股價不得跌至承銷價，並由大股東提供親友之帳戶 ，亥○○負責護盤基金掌控、股票買賣交割、轉帳等事宜」等語（見Ｃ○○八十 五年十一月十五日調查筆錄、八十六年七月三日偵查筆錄），等情節相符。③、共同被告Ｈ○○稱：「戊○○、乙○○曾提供人頭帳戶供護盤尚鋒股價使用」（ 偵查卷第二六五號第二宗第二三二頁反面）。共同被告天○○稱：「參與人員有 Ｉ○○、Ｈ○○、乙○○、戊○○、玄○○」（原審卷第五０號第二宗第二一三 頁反面至第二一四頁正面）第一次討論時他有在場」等語（原審卷第五０號第二 宗第二二三頁正面）。與被告乙○○坦稱：「在場有Ｈ○○、天○○、Ｉ○○、 戊○○、玄○○」等語（原審卷第五０號第二宗第四二頁反面至第四三頁正面） 相符，足見被告乙○○參與其事。
㈤、被告戊○○部分：
①、共同被告亥○○指稱：「尚鋒公司上市後，原始股東Ｈ○○、Ｉ○○、玄○○、 Ｊ○○、庚○○、申○○、甲卯○、乙○○、戊○○、天○○、Ｍ○○、Ｌ○○ 、黃○○、Ｋ○○等釋出股權後，其中一億五千萬元做為護盤基金」等語（見亥 ○○八十五年十一月二十日調查筆錄）。
②、核與共同被告Ｈ○○指稱：「八十三年底，由寅○○處理操盤之事，期間還有一 位由Ｃ○○介紹認識的甲壬○，由伊請她和寅○○共同處理操盤之事‧‧‧，由 伊、天○○、乙○○、戊○○、玄○○等籌措資金、股票，操盤由Ｃ○○、寅○ ○、甲壬○處理，係由天○○委託，甲壬○由伊委託。只有在欠資金或股票時， 才會回報」等語（見Ｈ○○八十五年十一月八日、九日調查筆錄）、共同被告天 ○○指稱：「該基金由Ｈ○○負責，伊配偶亥○○幫助記帳，並請尚鋒公司財務 部經理Ｃ○○負責操盤，八十四年三月左右，再交予寅○○負責，交割、匯款、 轉帳等並由亥○○處理‧‧‧，人頭戶由Ｈ○○、乙○○、Ｉ○○、戊○○、黃 ○○、玄○○及伊負責」等語（見天○○八十五年十一月八日調查筆錄）、共同 被告寅○○供稱：「尚鋒公司於八十一年底上市，由董事長Ｈ○○、總經理天○ ○及其他董監事，以自有資金約一億五千萬元成立護盤基金，伊轉任尚鋒公司， 同時對尚鋒公司股票進行護盤作為‧‧‧，為防止設質股票殺出，力守六十元」 等語（見寅○○八十五年十一月八日、十五日調查筆錄）、共同被告Ｃ○○供稱 ：「尚鋒公司股票上市後，Ｈ○○、Ｉ○○、天○○、乙○○、戊○○、玄○○ 有利用該公司股票承銷之利得一億五千萬元，成立護盤基金，並指定伊負責護盤 之作為‧‧‧，大股東要求股價不得跌至承銷價，並由大股東提供親友之帳戶， 亥○○負責護盤基金掌控、股票買賣交割、轉帳等事宜」等語（見Ｃ○○八十五
年十一月十五日調查筆錄、八十六年七月三日偵查筆錄）相符。③、共同被告天○○雖稱：「李先生知道要留下一點錢，但公司之作業基本上他是不 參與」等語（原審卷第五０號第二宗第二一四頁反面），然查Ｈ○○與亥○○均 稱告戊○○參與護盤情事，而以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以 外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之 行為者，均為共同正犯（大法官會議釋字第一０九號解釋）。共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八 年度上字第三一一０號判例）。於本案被告戊○○固非操作護盤者，然依共同被 告Ｈ○○、天○○在前所陳，其係護盤基金成立時之參與者，依上開說明，其應 為共犯。
㈥、被告亥○○部分：
①、被告亥○○於偵查中坦承稱：「尚鋒公司上市後，原始股東Ｈ○○、Ｉ○○、玄 ○○、Ｊ○○、庚○○、申○○、甲卯○、乙○○、戊○○、天○○、Ｍ○○、 Ｌ○○、黃○○、Ｋ○○等釋出股權後，其中一億五千萬元做為護盤基金‧‧‧ ，一億五千萬元之護盤基金，伊依Ｈ○○指示，存入Ｈ○○所提供之人頭帳戶， 辛○○、ｃ○○、Ｗ○○等戶頭，原始股東將股票統一交由公司保管，存於台中 區中小企銀之保管箱‧‧‧，伊每天製作尚鋒護盤基金進出日報表供Ｈ○○查閱 ‧‧‧，Ｈ○○提供Ｏ○○、酉○○、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｔ○ 、Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、甲寅○、Ａ○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ａ○ ○、ｂ○○、辛○○、ｃ○○、ｄ○○、ｅ○○、ｆ○○、ｈ○○、ｉ○○、ｊ ○○，乙○○提供ｋ○○，黃○○提供ｌ○○、ｍ○○，玄○○提供ｎ○○、ｏ ○○，戊○○提供巳○○等人頭戶（見亥○○八十五年十一月八日、十一月九日 、十一月十一日、十一月二十日調查筆錄）。除尚鋒公司上市之初的一億五千萬 元外，另有向銀行以尚鋒公司股票質借，另股東加投資入該護盤基金，另還有以 尚鋒公司股票向民間質借。據我記憶所及，Ｈ○○、乙○○、黃○○、玄○○、 戊○○有提供人頭帳戶（偵查卷第二六五號第二宗第一九八頁反面至第一九九頁 反面）。人頭戶都是在各證券商重複開戶使用（偵查卷第二六五號第二宗第三一 七頁正面）。前述尚鋒公司Ｈ○○等原始股東將其所持有股票交由公司保管，其 目的就是替尚鋒股價護盤偵查卷第二六五號第三宗第八頁正面）。由Ｈ○○、乙 ○○、Ｉ○○、戊○○、黃○○、玄○○、天○○等股東所提供人頭戶，作為買 賣尚鋒股票之往來帳戶」等語（偵查卷第二六五號第二宗第三一八頁反面）。②、核與共同被告Ｃ○○供稱：「尚鋒公司股票上市後，Ｈ○○、Ｉ○○、天○○、 乙○○、戊○○、玄○○有利用該公司股票承銷之利得一億五千萬元，成立護盤 基金，並指定伊負責護盤之作為‧‧‧，大股東要求股價不得跌至承銷價，並由 大股東提供親友之帳戶，亥○○負責護盤基金掌控、股票買賣交割、轉帳等事宜 」等語（見Ｃ○○八十五年十一月十五日調查筆錄、八十六年七月三日偵查筆錄 ）相符，而共同被告即台證證券之業務員宙○○亦於偵審中明確陳稱：「有關人 頭戶ｂ○○、辛○○、巳○○、Ａ○○之部分，皆係由亥○○代理下單，為委託 買賣」等情，是被告亥○○顯非如其所述僅係單純地制作報表或辦理交割至明。
③、雖共同被告寅○○稱：「印象中亥○○沒有單買賣股票」（本院卷第三八號第一 宗第二六六頁反面）。證人甲辰○稱：「八十三年八月至八十四年五月亥○○有 請產假」（本院卷第三八號第二宗第五頁正面）。證人壬○○、丑○○、地○○ 、Ｂ○○、子○○、甲○○稱：「附表所示各投資人在公司之帳戶自八十二年至 八十四年間所買賣尚鋒公司股票，不是由亥○○下單買賣（本院卷第三八號第五 宗第四六頁正反面）。然查：
④、共同被告宙○○稱：「在我至尚鋒公司後，我才知道尚鋒公司下單買賣股票的業 務負責人是會計科長亥○○。我僅知亥○○會告知我欲交易買賣股票數量、種類 、價格，至於尚鋒公司何人決定買賣的數量、價格，我並不清楚。尚鋒公司每次 下單買賣的股票種類，係以其公司的股票為主」等語（偵查卷第二六五號第二宗 第一０五頁正面）。
⑤、證人未○○（甲子○）稱：「亥○○及其助理甲癸○先寄人頭開戶資料予我，再 由我持至各證券商開立股票交易帳戶及銀行交割帳戶，並將相關人頭帳戶之印鑑 、存摺或交各證券公司營業員保管，或由我攜回保管。不論早期或後期，我皆僅 係依據亥○○傳真給我的指示辦理交割事宜（偵查卷第二六五號第二宗第二一０ 頁反面、第二一二頁正面）。亥○○在每日下午收盤以後與我連絡」等語（本院 卷第三八號第二宗第三一五頁正面）。
⑥、共同被告Ｈ○○稱：「這份明細表是由亥○○在八十四年九月間，按照上述分配 比例執行的結果製表交給我的」等語（偵查卷第二六五號第二宗第三六三頁反面 至第三六四頁正面）。
⑧、證人甲癸○稱：「報表是亥○○給我的，她們要我傳真資料給對方。報表在亥○ ○請假時，我來幫她做，她請假時也有進公司，未○○也有做這些事，交割戶的 存款及印章在他手上。未○○依我的指示去轉帳，存摺及印章都在他手上保管」 等語（本院卷第三八號第二宗第十頁反面至第十一頁正面）。是被告亥○○縱使 曾請產假，然其於假期中仍至尚鋒公司處理事務，並由甲癸○協助其處理，其所 辯請產假之情，並不足為有利事證。
⑨、綜上事證，足見被告亥○○並非所辯之僅為股務人員，而係參與人頭戶之下單行 為，並經由甲癸○、未○○二人為之。此外，復有未○○所提供之資料影本一份 （偵查卷第二六五號第二宗第二一三頁至第二二二頁）、亥○○所提供之護盤基 金之出資比例資料影本一份（偵查卷第二六五號第二宗第三二五頁）、亥○○所 提供之護盤基金之出資比例資料影本一份（偵查卷第二六五號第三宗第十二頁至 第十四頁）等在卷可查，此部分事證甚明。至選任辯護人要求傳喚附表伍之各證 券公司營業員，據壬○○、丑○○、地○○、Ｂ○○、子○○、甲○○等人到庭 證稱被告非下單者（本院卷五第四六頁），然被告係經由甲癸○與未○○為之， 業據其二人陳明，縱被告未親自下單，但與其本人下單之行為無異，是仍難免其 共犯之責。
㈦、被告之選任辯護人雖另以：『證券交易法第一百五十五條第一項第二款：「在集 中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」，此禁止規定一般稱之為「沖洗買 賣」亦即證券商管理辦法第五十七條第三款所稱之「含有沖銷性買賣」，惟「所 謂『沖銷性買賣』，在實際操作上通常係由一人分別在兩家證券經紀商開戶，同
時並分別委託兩家經紀商依一定的價格為相反方向的買賣，以撮合交易，實際上 並無移轉證券所有權。行為人連續以此種方法在集中市場完成交易，以造成某種 有價證券交易熱絡之表象」（參見賴英照所著證券交易法逐條釋義第三百八十一 頁）。是禁止所謂「沖洗買賣」之目的係禁止行為人以此種不移轉證券所有權方 式之行為，達成其造成交易熱絡假象之目的，蓋此種行為影響市場行情甚鉅故也 。職是，若交易目的並非為造成交易熱絡之假象，其交易量亦未有造成交易熱絡 表象之情形者，顯與本罪之要件不符，亦與本罪處罰之立法意旨相違，應無所謂 「沖洗買賣」之可言。再就「偽作買賣」之客觀表現而言，依學者及實務之見解 ，所謂「不移轉證券所有權而偽作買賣」係以同一人為之為必要（見學者余雪明 著證券交易法第一百十八頁「沖洗買賣」係利用自己不同帳戶作買賣」，賴源河 著證券管理法規第三百八十四頁「沖洗買賣」通常係由一人分別在兩家證券經紀 商開戶」，法務部研究選輯第五百五十九頁「一般所謂之『沖洗買賣』，在實務 操作上，通常係由同一投資人分別在兩家證券經紀商開戶」，證交所前揭函件， 亦引用法務部研究選輯之見解，為相同之記載），從而，若買賣之雙方並非同一 人，即無上述「沖洗買賣」可言。其次，所謂「不移轉所有權」之意涵，實務上 雖有認為包含「不移動『實質』所有權」在內者云云（本件檢察官起訴，即以被 告等不移轉實質所有權為論據），然實質所有權之概念係引自美國法，我國證券 交易法並無此等概念，自不得逕予援用；且觀之政府機關法務部及司法院之見解 ，其中法務部認為「實務上逕將本款『不移轉所有權』解為不移轉『實質』所有 權，似為超越法文可能了解意義範圍，而為刑法所不許之不利於行為人類推，有 違罪刑法定主義」（參見法務部研究選輯第五百五十八頁）；司法院亦採相同見 解，認為「既係由不同之個人透過證券經紀商出面進行買賣，經由交割程序，實 際上亦有所有權之移轉，非一般所謂之沖洗買賣，至於美國法上實質所有權（ beneficial ownership），為我國法所無之概念，自難加以援用」（參見司法院 刑事法律專題研究㈧第二百零五頁）。是我國法既不採實質所有權之概念，若證 券所有權已自賣方移轉至買方，證券所有權即已移轉，而不符合該條之構成要件 。依上說明，被告等人並非沖洗作量，誘騙散戶跟進，與沖洗買賣之主觀要件不 符』等語。然查，所謂不移轉證券所有權而偽作買賣，即一般所稱之沖洗買賣， 因其買賣雙方之『委託人』同屬一人，於撮合交易時，遂撮合於同一人完成買賣 交易，以造成某種有價證券交易熱絡之表象，就撮合時點觀之，實質上並無移轉 證券所有權，與已否完成交割之形式上股票移轉係屬兩回事。因認上訴人對於已 上市之有價證券，不移轉證券所有權而偽作買賣，係違反證券交易法第一百五十 五條第一項第二款之規定（最高法院八十三年度台上字第五八三四號判參照）。 本件被告天○○、乙○○、戊○○、亥○○等人係以人頭戶操作尚鋒公司股票， 在名義上，雖為各人頭戶分別為出賣人與買受人，但人頭戶之股票集保與銀行存 摺均在被告天○○、乙○○、戊○○、亥○○等人之尚鋒公司掌握中，其等為實 際之下單買受人與兼出賣人，亦即『委託人』同屬一人，此與前開辨護人所稱之 學理上，買受人與出賣人為『同一人』分別在兩家證券經紀商開戶之情形，並無 不同，而非『買賣之雙方並非同一人』，是依上說明，自為上述「沖洗買賣」， 辯護人所稱並不足取。
㈧、辯護人再就附表壹與貳作成表（本院卷一第一八七頁），說明八十二年二月十七 日至八十四年八月十四日護盤基金共買進尚鋒股票四四六四張，卻僅賣出三００ 張，而尚鋒股票至八十三年六月三十日已漲至每股八十元，則被告等何以並未趁 勢出脫持股，獲利了結。然查，被告等既為護盤，其意在使股票維持一定之價格 ，若大量出售持股如附表參之情形，股票價格自然下跌，此即違被告等護盤之本 意，是辯護人所稱尚乏依據。至辯護人另稱八十四年八月十六日以後之股票賣出 ，非護盤基金所為，而係受質銀行及債權人斷頭賣出，經分函：大順證券公司、 京華證券公司、大華證券公司、大發證券公司、復華證券公司、中信證券公司等 公司，函覆之交易數量不多，另新寶證券公司、寶來證券公司、怡富證券公司、 金豪證券公司等公司（如附表參），此確有其事，此部分因非被告等人所為，自 不構成犯罪，檢察官以連續犯與附表壹與貳部分起訴，就此部分應不另為無罪之 諭知，附此敘明。
二、被告玄○○部分：
㈠、訊據上訴人即被告玄○○雖辯稱：「僅參加三次股東大會，未過問尚鋒公司。我 賣出股票與尚鋒公司經營虧損消息之有無完全沒有關係，且我每次均賣出九張且 係持續賣出，故絕無事先知悉尚鋒公司經營虧損等重大消息，始賣出股票（偵查 卷第二六五號第二宗第一七四頁反面至第一七五頁正面）。我絕對沒有參與前述 為尚鋒公司股票護盤之事，若我提供資金供護盤之用，也不必為此興訟，況且我 借錢與尚鋒公司之事亦與相關當事人達成清償協議（偵查卷第二六五號第三宗第 六二頁正面）。我離職後公司發生的事就不知道了，我在調查局的筆錄與事實有 出入）本院卷第三八號第五宗第九三頁反面至第九四頁正面）。當初協議護盤基 金時，沒有在場」云云（原審卷第五０號第二宗第二一六頁正面），其辯護人為 被告辯護略以：「被告與過天○○、Ｈ○○及Ｉ○○節結怨益深。被告得領回之 股票皆未領回。被告之股票僅單純保管於尚鋒公司而非參與炒作股票（偵查卷第 二六五號第三宗第二二七頁反面至第二二八頁反面）。尚鋒公司承銷百分之十之 股權，其屬被告應得之股款，僅由Ｈ○○、天○○告知：應暫留用於公司，被告 不知有護盤基金之事實。尚鋒公司自發行股票以來，各股東之股票即存放於公司 ，並非因上市始將股票交由公司保管。被告並未提供人頭。Ｈ○○及天○○既稱 被告於八十二年十一月即已退出護盤基金，被告並於八十三年九月索回全部被保 管之股票，庸有於八十三年再參與而籌資之情事（原審卷第五０號第一宗第二九 四頁正面至第二九六頁反面、第二二六頁反面至第二二八頁正面、第三宗第一三 六頁正面至第一三九頁正面）。被告從未參與該二階段之股票買賣，遑論有參與 操作。被告因股票公開承銷所應得之價款，於八十二年一月由Ｉ○○開具六張之 票償還被告，故被告若真有參與護盤基金，Ｉ○○自不會於該時將價金償還被告 。被告絕未提供人頭戶。被告雖於八十四年四月七日開始買賣股票，但與原判決 認定之犯罪事實均無關連」等語（本院卷第三八號第一宗第一九四頁至第一九六 頁、第二００頁）。惟查：
㈡、被告玄○○之犯行業據共同被告亥○○供稱：「尚鋒公司上市後，原始股東Ｈ○ ○、Ｉ○○、玄○○、Ｊ○○、庚○○、申○○、甲卯○、乙○○、戊○○、天 ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、黃○○、Ｋ○○等釋出股權後，其中一億五千萬元做為
護盤基金」等語（見亥○○八十五年十一月二十日調查筆錄）。㈢、核與共同被告Ｈ○○指稱：「八十三年底，由寅○○處理操盤之事，期間還有一 位由Ｃ○○介紹認識的甲壬○，由伊請她和寅○○共同處理操盤之事‧‧‧，由 伊、天○○、乙○○、戊○○、玄○○等籌措資金、股票，操盤由Ｃ○○、寅○ ○、甲壬○處理，係由天○○委託，甲壬○由伊委託。只有在欠資金或股票時， 才會回報」等語（見Ｈ○○八十五年十一月八日、九日調查筆錄）相符。㈣、而共同被告天○○亦指稱：「該基金由Ｈ○○負責，伊配偶亥○○幫助記帳，並 請尚鋒公司財務部經理Ｃ○○負責操盤，八十四年三月左右，再交予寅○○負責 ，交割、匯款、轉帳等並由亥○○處理‧‧‧，人頭戶由Ｈ○○、乙○○、Ｉ○ ○、戊○○、黃○○、玄○○及伊負責」等語（見天○○八十五年十一月八日調 查筆錄），共同被告寅○○供稱：「尚鋒公司於八十一年底上市，由董事長Ｈ○ ○、總經理天○○及其他董監事，以自有資金約一億五千萬元成立護盤基金，伊 轉任尚鋒公司，同時對尚鋒公司股票進行護盤作為‧‧‧，為防止設質股票殺出 ，力守六十元」等語（見寅○○八十五年十一月八日、十五日調查筆錄）、共同 被告Ｃ○○亦供稱：「尚鋒公司股票上市後，Ｈ○○、Ｉ○○、天○○、乙○○ 、戊○○、玄○○有利用該公司股票承銷之利得一億五千萬元，成立護盤基金， 並指定伊負責護盤之作為‧‧‧，大股東要求股價不得跌至承銷價，並由大股東 提供親友之帳戶，亥○○負責護盤基金掌控、股票買賣交割、轉帳等事宜」等語 （見Ｃ○○八十五年十一月十五日調查筆錄、八十六年七月三日偵查筆錄），是 被告所辯不知情云云，應不可採。
㈤、辨護人雖稱被告玄○○未參與護盤並提出其家人甲巳○○、甲午○、甲未○、甲 申○等人之股票存摺，且稱被告自八十四年四月七日始開始賣股票，係共同被告 挾怨誣控等，然查，被告等人係以人頭戶買買股票，則被告及其家人有無買賣尚 鋒公司股票，與此已無關連性，再共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年度台上字第三一一０號判 例）。被告係與前開共犯天○○等人有共同犯意聯絡與行為分擔已論敘於前，其 等之陳述並無不一，辯護人稱共同被告之詞不可採，並無依據。另辯護人提出被 告玄○○與其家人甲巳○○之承諾書（本院卷一第二０七頁），證明被告承諾八 十四年四月一日一日以後每日轉帳九張，如超過一張同意受罰新台幣十萬元，然 查，被告玄○○等人為護盤而買進尚鋒公司股票，以使價格維持，是被告玄○○ 贖回之股票，尚鋒公司為護盤，自然限制其任意拋售於市場，則此承諾書亦證其 與其他共犯天○○等人確有護盤之舉，辨護人以之稱被告無護盤，亦不足取。三、被告Ｃ○○部分：
㈠、訊據被告Ｃ○○否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：「伊係尚鋒公司之財務經 理，董事長Ｈ○○僅係偶而詢問有關公司之基本面，伊不知有護盤基金」云云。 其辯護人為其辯護略以：「Ｃ○○在八十四年間股票價格異常時，既已離開公司 ，故不知該股票運作情形（原審卷第五０號第一宗第二七九頁正面）。涉嫌犯罪 事實係在八十四年四月一日至十月三十一日期間，惟被告早在八十二年三月即已 離職。被告無投資公司股份，僅屬經理人，並無權決定買賣之價與量。被告既未
保管款券，又未下單無法操盤（原審卷第五０號第一宗第三０九頁反面至第三一 ０頁反面）。被告在公司之業務內容僅限於公司財務、會計工作，並未負責股票 相關事宜。被告與護盤基金並無利害關係，不可能擔任操盤者。被告忙於公司財 務，無暇看盤，亦未負責下單，而營業員宙○○多次明確表示下單者為亥○○。 共同被告之供詞彼此矛盾。被告僅就股市基本面狀況提供分析意見而已。起訴書 所指操盤期間與被告任職期間不合。調查局移送監視報告書所指明顯股票交易日 僅二日發生於被告任職期間。明顯股票交易日所生異常行為之價量決定，無證據 證明係被告所為。被告並無違反證券交易法第一百五十五條之情事（原審卷第五 ０號第三宗第五七頁至第七二頁、本院卷第三八號第一宗第二三三頁至第二四九 頁）。被告任職期間與監視報告所稱之明顯股票交易日相較下，僅有八十二年二 月十七日、十八日發生於被告任職期間，即便將八十二年三月一日、四日亦算入 ，於監視報告中，均未言有符合證券交易法第一百五十五條第二款、第四款之違 法情事。在監視報告中，並無『成交對應表』，亦無以『有價證券監視報告函送 偵辦案件作業要點』判斷是否違反證券交易法第一百五十五條規定。被告僅負責 公司之財務，確無為操盤或護盤之工作，天○○、甲酉○、癸○○均可為證（本 院卷第三八號第五宗第一００頁至第一０四頁）。被告於八十二年二月離職後， 旋至美亞鋼管公司，當時既無心在尚鋒工作，又怎會去配合公司操作股票（本院 卷第三八號第五宗第一三七頁）。被告任職期間，又須至中興大學任教，不可能 配合公司操作股票（本院卷第三八號第五宗第一四一頁）。委託下單買賣之價格 非必等於成交價格。八十二年二月十五日至三月五日間，大盤及同類股皆呈現大
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