臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上重更(一)字第三八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十五年度重
訴字第六０號，中華民國八十六年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地
方法院檢察署八十五年度偵字第一八一一七、一八一一八、一八六五四、一九四０五
、二０四０六、二０八五一、二０八五八、二二七二四、二四０三三號，併辦案號：
台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一一九０六號）提起上訴，判決後經最高
法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○販賣毒品及定執行刑部分均撤銷。乙○○連續販賣毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權陸年，扣案之毒品海洛因玖大包及壹盒（驗餘共淨重參佰參拾陸點參伍公克，包裝重參捌點陸柒公克）、毒品海洛因貳包（驗餘淨重柒陸點貳柒公克，包裝重壹點玖捌公克）均沒收銷燬之，電子秤壹個、分裝袋柒中袋及參拾壹小袋、包裝紙貳拾壹張均沒收。 事 實
一、乙○○有多次違反肅清煙毒條例案件前科（未構成累犯），現因犯煙毒等罪刻正 在監執行（至民國一百年四月十五日期滿），仍不知悔改，意圖營利，於八十五 年九月十三日上午九時二十分許，以新台幣（下同）一百五十萬元之價，向綽號 「長腳」之不詳姓名成年男子販入毒品洛因九大包、海洛因一盒（驗餘共淨重三 三六點三五公克，包裝重三八點六七公克），由「長腳」者送至台北市○○○路 十八巷二十四之五十一號六樓住處而非法持有之擬俟機賣出，嗣因彭修淡（已死 亡，由原審判決公訴不受理）之供述，為警於同日中午十二時三十分許，在上址 破獲乙○○及張木聲（另案審理），並扣得上述毒品海洛因及乙○○所有預備供 販賣毒品所用之電子秤一個、分裝袋七中袋、三十一小袋及包裝紙二十一張。經 檢察官於八十五年十一月十一日諭知具保五萬元停止羈押釋放，又基於同前營利 意圖之概括犯意，再於八十五年十二月八日上午二時許，在台北市○○○路○段 十八巷二十四號樓下，以三十一萬元代價向丙○○ (另案審理）販入毒品海洛因 二包 (驗餘共淨重七六點二七公克，包裝重一點九八公克。原判決誤載為一包， 應予更正），於同日上午二時三十分許，在台北市○○○路○段十八巷巷口，欲 將自丙○○所販入之毒品以三十二萬元出售予真實姓名不詳綽號「大豬」之人時 ，為警查獲致未及交付而從乙○○身上起出上開毒品海洛因，「大豬」則趁機逃 逸。嗣警因乙○○供述毒品來源，因而破獲丙○○（乙○○施用毒品部分，已據 原審判決有期徒刑四年確定）。
二、案經台北市政府警察局大安分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴， 及嘉義縣警察局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官簽移原審法院併案審理。 理 由
一、右揭被告乙○○於前述時地向綽號「長腳」者販入毒品海洛因（驗後，詳後述） 而非法持有之事實，業經被告坦承不諱（見八十五年度偵字第二０四０六號卷第
十、十一頁），且與同時在場被警一起查獲之證人丁○○、及供出來源之彭修淡 陳稱由被告持有該等海洛因之情節相符（見同上偵查卷第七頁反面、八十六年偵 字第一八八九六號卷第七五至七七頁），並有扣案之白粉等物九大包、一盒及電 子秤一個、分裝袋七中袋、三十一小袋暨包裝紙二十一張扣案可稽，上開白粉等 物經送鑑驗結果為屬海洛因（驗餘共淨重三三六點三五公克，包裝重三八點六七 公克），有法務部調查局八十五年十月九日出具之鑑定通知書一件足佐（見同上 二０四０六號偵查卷第九八頁）。被告在本院改稱，扣案之毒品是九月十二日晚 上，於台北市○○○路與農安街口，以七十萬元向「長腳」者購得云云，尚非實 情，應以其警局初供為真。又被告自警局初訊以迄本院審理時，雖均否認係為營 利而販入上開毒品，辯稱係供自己施用云云，證人丁○○亦同此證述（見二０四 ０六號偵查卷第七至九頁、本院卷第一四八至一五０頁）。然查，被告有多次販 賣毒品前科，此有卷附之台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表可稽，且查本次被 查獲之毒品數量驗餘淨重即高達三百餘公克之多，價格一百五十萬元，復有為數 頗鉅，依其性質係供分裝毒品之用之分裝袋、包裝紙，及秤重用之電子磅秤等物 ，分裝袋、包裝紙又均屬新品，業經本院調取勘驗明確。上開扣案物件，並據同 被當場查獲之證人劉木生證稱，「電子磅秤及分裝袋、包裝紙是乙○○所有，他 是用來販賣海洛因圖利用。」等語（見同上偵查卷第八頁反面），被告亦不諱言 此扣案物係其所有，雖否認係預備供販賣毒品之用，丁○○在本院亦改稱警局未 如是說（見本院上更一卷第一四九頁），此否認應屬飾卸之詞不足憑信。則依上 開電子秤等扣案物及毒品海洛因數量之多，暨證人丁○○所稱扣案物件用途等情 ，足徵被告在販入之初即具營利意圖甚明，所辯係供自己施用云云，尚與常情有 所違背，不足憑採。
二、訊據被告乙○○矢口否認前揭販賣毒品予「大豬」犯行，辯稱：伊係向「大豬」 購買毒品云云。惟查，前開事實，業據被告乙○○於警訊時供稱，「我於八十五 年十二月八日凌晨二點三十分，在台北市○○○路○段十八巷口處涉嫌販賣毒品 海洛因給一名綽號「大豬」之男子，而在我身上被警察查獲海洛因二包計七八公 克（毛重。按：鑑驗結果係海洛因、驗餘重量均詳後述）」「查獲之海洛因是我 向丙○○以三十一萬元購得，但我錢還沒有給他（丙○○），準備賣出後拿到錢 才給丙○○。」「準備將丙○○購得之海洛因以三十二萬元賣給綽號大豬之男子 。」「因剛好警察臨檢，所以大豬趁機逃逸。」等語不諱，及檢察官偵查中陳稱 確有向丙○○拿取前揭二包海洛因被警查獲之情非虛（見八十五年度偵字第一一 九０六號卷第四頁正反面、十八頁），所供核與另案被告丙○○在警局初訊時供 述，「我於八十五年十二月八日凌晨二時許，在台北市○○○路○段十八號二十 四號大樓樓下，交給乙○○二包（計七八公克）海洛因毒品。」「乙○○當時向 我表明且告訴我，有朋友要買，但何人要購買我不知道。」「尚未談好價錢，因 我想待乙○○賣出後，隨乙○○意思，乙○○拿多少就算多少。」等情（見同上 一一九０六號卷第六頁正反面），除購買價格三十一萬元之陳述略有差異外，彼 二人所供被告乙○○向丙○○販入上開海洛因目的係為賣出他人之情詞，核符一 致，並有上開白色粉末二包扣案，及送鑑定檢出係毒品海洛因無訛 (驗餘共淨重 七六點二七公克，包裝重一點九八公克），亦有法務部調查局八十六年一月十三
日 (八六）陸字第八六二０四五七九號鑑定通知書一紙可證（見原審卷一第九九 頁）。雖被告於檢察官偵查中亦附和丙○○說詞，辯謂價格還沒說，三十一萬是 警察自己說的（見同上一一九０六號卷第十八頁反面），甚至嗣後更異前供，在 本院前審改稱是幫李俊隆送毒品至南京西路口車下即被警查獲，因伊假釋中，便 跟丙○○約定如被查獲，即說毒品是丙○○所有（見本院八十六年上重訴字第六 五號卷第一０三頁正反面），於原審及本院更審中則稱係向「大豬」者購買云云 （見原審卷一五二頁、本院上重更一卷第五三頁反面），無非係丙○○及被告各 為圖卸其販賣罪責之遁詞，均不足採信。則被告所供以三十一萬元向丙○○販入 上開海洛因，欲以三十二萬元賣出給「大豬」之情詞，應屬實在，其有營利意圖 ，亦極明灼。
三、查被告因供出前述毒品來源，為警破獲上游之丙○○，此觀被告乙○○及丙○○ 之警訊筆錄甚明（見同上一一九０六號卷第四至六頁），並據台灣士林地方法院 檢察署檢察官八十五年度偵字第一一九０六號，以丙○○牽連犯施用及販賣毒品 罪嫌提起公訴（見本院上重更一卷第一七七頁）。雖台灣士林地方法院八十六年 度訴字第三九一號刑事判決，就被告丙○○販賣毒品部分，認定：「經警查獲之 乙○○先於警訊中供承扣案之二包海洛因係以三十一萬元向被告丙○○所購得， 然錢尚未給付予被告，俟其賣出後再將錢交予被告等詞；其於檢察官偵訊時則改 稱該二包海洛係其先向被告所拿，並未談及價金，三十一萬元係警員自己所說等 情；嗣於本院調查中則又改稱：「．．．丙○○沒有販賣海洛因，我提供海洛因 給丙○○施用沒有向他收錢，但萬一我被查獲時，他要為我承擔，說海洛因是他 的，因為我還在假釋中」等語，經本院再次訊問乙○○，則供稱為警查獲之二包 海洛因實為綽號「大豬」之不詳姓名男子所有，並稱：「．．．警察打我叫我說 不能說海洛因是『大豬』的，要說是別人的」、「．．．警員訊問我時我想起與 丙○○的約定，所以說海洛因是丙○○的，我帶警員去查獲丙○○後，警員把我 和丙○○及我弟弟帶到嘉義製作筆錄時警員不准我說海洛因是『大豬』的」等情 ，是乙○○就前開二包海洛因之來源先稱係向被告所購得，嗣改稱係向被告所拿 ，並未談及價格之事，又再翻稱該二包海洛因實為「大豬」所有，先後供述大相 逕庭，已難採信，且衡諸常情，若乙○○為警查獲當日果如公訴人所指先向被告 購買海洛因二包，以海洛因價格甚高，且該二包海洛因又重達七十六．二七公克 情形以觀，被告焉有不待乙○○給付買賣價金，即先將二包海洛因送至乙○○住 處交予乙○○之理？又證人即於八十五年十二月八日駕車載乙○○及「大豬」之 乙○○之弟張錫禮亦證稱：當日其大哥之友人（按指大豬）上車即持有一包東西 ，那包東西即警員嗣於其所駕車上所搜出等情，益徵乙○○於警訊中供稱前開二 包海洛因係向被告所購云云不足採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公 訴人所指販賣海洛因予乙○○之犯行，自難憑乙○○於警訊中顯有瑕疵且與常情 有違之供述，遽入被告於販賣毒品之罪。」而就此販賣部分不另為無罪之諭知， 有上開判決書可參（見本院上重更一卷第一七七至一八三頁），固非無見。然查 ，本院依據調查證據所得，認其二人所供被告乙○○向丙○○販入上開海洛因目 的係為賣出他人之情詞，核符一致，並有扣案之毒品海洛因足佐，堪認被告乙○ ○所供以三十一萬元向丙○○販入上開海洛因，欲以三十二萬元賣出給「大豬」
之情詞，應屬實在，業如前述，自不受前開判決拘束，併予敘明。四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。按煙毒罪之販 賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者 其一之行為，即足構成。至以營利為目的，一次販入即一次再行賣出，則僅成立 一罪。被告乙○○兩次販入毒品，其第二次向丙○○販入毒品再行賣出「大豬」 ，未及交付即被查獲，核其所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪 ，其持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。先後二次犯 行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪 論（法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑）。被告供出毒品來源，因 而破獲丙○○，已如前述，依同條例第十一條減輕其刑。公訴人雖僅就被告乙○ ○持有毒品海洛因九大包、一盒之事實起訴（見起訴書第十四頁，犯罪事實八。 其餘起訴事實所述販賣給彭修淡等七人及其他不特定人部分不另為無罪之諭知， 詳後述），及就被告販賣毒品海洛因予「大豬」（即檢察官移送原審法院併案審 理）部分，起訴書固未敘及，惟此部分事實與前揭起訴有罪部分，有實質上一罪 關係，為起訴效力所及，本院應併予審判。又被告行為後，毒品危害防制條例已 於八十七年五月二十日經總統公布，同年月二十二日生效，除肅清煙毒條例名稱 改為毒品危害防制條例外，海洛因為該條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒 品。販賣海洛因者，肅清煙毒條例第五條第一項規定「處死刑或無期徒刑。」毒 品危害防制條例第四條第一項則規定「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新台幣一千萬元以下罰金。」茲比較新舊法之結果，以舊法即肅清煙毒條例有 利於被告，應依刑法第二條第一項但書適用舊法即行為時法。五、原審以被告罪證明確予以論科，固非無見。然查，原判決論處被告連續販賣毒品 海洛因予彭修淡、周進財、聶文雄、林鏗榮、李俊隆等人，未及比較新舊法及依 法減輕其刑，均有未洽，且有如後述理由八所示之違法，同有不合。被告上訴猶 執陳詞，否認犯罪，雖非可採，然原判決就販賣毒品部分既有可議，即屬無可維 持，應就此部分及所定之執行刑撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪 之手段、販賣毒品之犯罪對社會所生之危害甚大及犯罪後之態度等一切情狀，量 處有期徒刑拾伍年，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權陸 年。扣案之海洛因玖大包及壹盒 (驗餘共淨重參佰參拾陸點參伍公克，包裝重參 捌點陸柒公克)、海洛因貳包（驗餘淨重柒陸點貳柒公克，包裝重壹點玖捌公克) 均係毒品，依肅清煙毒條例第十二條前段規定沒收銷燬之，電子秤壹個、分裝袋 柒中袋及參拾壹小袋、包裝紙貳拾壹張，為被告所有預備供販賣毒品所用之物， 業如前述，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。六、公訴意旨另以：被告乙○○基於概括犯意，自八十五年六月中旬起至九月止，連 續在台北地區販賣海洛因予彭修淡、周進財、聶文雄、林鏗榮、吳福來、楊楘枬 、丁○○及其他不特定之人施用，因認被告本部分亦涉犯販賣毒品罪嫌云云。訊 據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊與彭修淡相識於台灣雲林監獄，曾發生爭 吵結怨，伊於八十五年間與丁○○均在南部地區工作，殊無可能在台北賣毒品給 彭修淡，彭修淡已死亡且伊始終不曾與彭修淡對質；周進財、聶文雄、林鏗榮在 警訊時所指述之「阿宗」販毒者，其人瘦高約一百六十公分，年約三十餘歲，而
伊矮胖僅高一百四十九公分，指證顯有錯誤；吳福來、楊楘枬、丁○○則不曾指 證說向伊買過毒品；承辦檢察官均以如供出上游即可以交保之利誘下，由警借提 上開證人在自己所涉案件為圖交保始胡亂指證等語。七、經查：
（一）按修正前肅清煙毒條例第十一條規定，犯第五條第一項之罪，供出煙毒來源因 而破獲者，得減輕其刑。則施用或販賣煙毒之人，如供出煙毒之來源因而破獲 者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，顯然與其上手其他被告之販賣者居於利害不 一致之地位，為擔保其所為不利於其他被告之陳述之真實性，自應有足以令人 確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之 陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而 言。即不得專以後手之供述，遽以認定上手有販賣之唯一證據。（二）雖被告彭修淡供稱：先後二次向乙○○買毒品，在台北市○○○路舊市政府旁 巷內，時間均在八十五年七月上旬（（見八十五年偵字第一七六０七號卷第一 八八九六號卷第七頁）；被告周進財指述：向阿忠賣毒品十餘次，一次為一錢 二萬四千元，交易地點在台北市○○○路新光百貨附近，阿忠人瘦瘦的，身高 約一百六十公分（見八十五年偵字第一八一一七號卷第一五五頁反面）；被告 吳福來供承：毒品向綽號阿貴、人仔忠二人買的。於六月間起買的每二、三天 買一次，約三千元至五千元不等。（見八十五年偵字第一八四二七號影印卷第 二五頁反）；被告林鏗榮指稱：先後向孩子忠買毒品六次，大都在台北市淡水 河九號水門交易，一錢為二萬二千元（見八十五年偵字第一七六０七號卷第三 七頁）。被告聶文雄於偵查中供稱：於八十五年六月中旬曾向細漢忠買過二、 三次毒品（見八十五年偵字第一七五一七號影印卷第五七頁）。被告丁○○於 偵查中供稱：海洛因大部分向乙○○買的（見八十五年偵字第二０四０六號卷 第二二頁反面）。公訴人據此認被告涉有販賣海洛因予彭修淡、周進財、吳福 來、林鏗榮、聶文雄、丁○○等六人。
（三）查被告乙○○自七十一年間起，有多次違反肅清煙毒條例案件前科，刻正在監 執行，至民國一百年四月十五日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡 復表及台灣澎湖監獄八十八年九月二十九日澎監順總字第四二八七號函可徵（ 見本院上更一卷第四六、五０頁）。而彭修淡、周進財、吳福來、林鏗榮、聶 文雄、丁○○等六人亦均有煙毒前科，且彭修淡、丁○○與被告乙○○認識， 則彭、劉二人對於被告乙○○之素行自是稔知明白。彭修淡於八十五年八月二 十九日被警查獲時固供稱如上情，惟並未扣得任何贓證物，同月三十日檢察官 將之交由保安警察大隊警員借提追查上游亦無所獲（見八十五年偵字第一八八 九六號卷第六至二九頁）。至彭修淡雖於八十五年九月十三日再次被借提時， 固由警在被告乙○○前揭住處查獲甫購買不久之海洛因九大包、一盒無訛，此 或因係其二人原已互知彼此底細，尚不能據此推論被告乙○○有於上述時地販 賣毒品犯行。周進財於八十五年八月十七日為警查獲時，並未供陳有向被告乙 ○○購買毒品情事，迨至八月二十一由警借提時始供稱曾向身高約一百六十公 分之阿忠購買毒品（見八十五年偵字第一八一一七號卷第十一至十三頁、一五 五、一五六頁）。吳福來於警訊時不曾指證被告乙○○，係於檢察官偵查中始
供如上述（見八十五年偵字第一八四二七號卷），丁○○亦然（見八十五年偵 字第二０四０六號卷）。林鏗榮則是在警借提追查所謂上游時方為前揭供述（ 見八十五年偵字第一七六０七號卷第三七頁）。聶文雄亦係由警借提查證上游 無果後向檢察官作如前述。而檢察官均對彭修淡等五人諭知如供出上游即可獲 減刑寬典始交由警員借提在外查證，且渠等於供出所謂之前手如上述後，亦多 經檢察官獲准具保停止羈押，凡此有上開案卷可資查考。惟依卷證資料所示， 除彭修淡等六人前揭供述外，別無其他補強證據足資佐證被告乙○○有販賣毒 品於該人之犯行。則該六人是否因知悉檢察官之辦案模式，且知情被告屢犯煙 毒罪嫌，故而為圖交保出監致之，殊難謂無疑。況被告林鏗榮、聶文雄、周進 財於原審調查時均改稱：並未向乙○○買過毒品等語，矧查，被告身高僅一百 四十九公分，有台灣台北看守所八十八年十二月九日北所傑總字第七五七八號 函所檢送之被告拍攝照片四張在卷足佐，此與被告林鏗榮、聶文雄、周進財於 警訊時所指述之阿忠人瘦瘦，身高約一百六十公分、「細漢」忠、「孩子」忠 之特徵並不相符。如前說明，本部分殊難單憑彭修淡等六人之供述即課以被告 乙○○販賣毒品罪責。至楊楘枬自警訊時起即不曾指述向乙○○或孩子忠買毒 品，且於原審調查時亦證稱：根本不認識乙○○等語。此外，亦查無其他任何 人指述向被告乙○○購買毒品。綜上所述，被告被訴之此部分犯罪，尚屬不能 證明，惟此部分犯行與起訴事實所述且為有罪之持有毒品行為，有實質上一罪 關係，爰不另為無罪判決之諭知。
八、檢察官移送併辦之八十六年度偵字第五０六三號案卷，認被告乙○○涉嫌販賣毒 品予林志清部分，茲據原審法院認定：「上開事實已為被告乙○○所否認，辯稱 ：並不認識林志清，未賣毒品予林志清等語，而證人林志清於警訊及本院調查時 均證述稱：伊自八十四年十一月出獄後並未使用過毒品海洛因，並不認識乙○○ 等語，且證人林志清為警查獲後尿液經送鑑定並無嗎啡陽性反應，亦有台北縣衛 生局煙毒檢驗成績書可證，故被告此部分販賣毒品罪，尚屬不能證明，惟此部分 與本院判決被告販賣毒品有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪判 決之諭知。」經查，原判決此部分認定被告不成立犯罪，固無違誤，然檢察官未 據起訴之此部分事實，既不成立犯罪，即與起訴部分無由成立裁判上一罪關係， 原判決就此顯有未受請求事項為判決之違法，此部分應予撤銷，退回檢察官另行 偵辦。
九、台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦之八十六年度偵字第六八七四號案卷， 認被告乙○○於台北市○○○路十八巷二十四之六六號七樓販賣毒品予李俊隆部 分，訊據被告乙○○堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊僅與李俊隆合資購買海洛 因施用等語。經查，被告乙○○與李俊隆在警訊及檢察官偵查中，均未曾供述李 俊隆有向乙○○購買毒品情事（見八十六年度偵字第六八七四號案卷），迨至原 審，李俊隆方指稱：於八十六年三月上旬曾先後二次，在查獲租處以價值三萬二 千元及四萬元戒指，向乙○○購買毒品一錢及一錢半吸用云云（見原審卷一第一 七六頁），捨此之外，別無其他具體事證足認被告確有此部分犯行，即與本件起 訴部分無裁判上一罪關係，本院無從併辦，應予退回檢察官另行偵查。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十一條、第十二條前段、刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第二項、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 宋 祺
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
附錄本案論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。