臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第四О三九號
上 訴 人 己○○
即 被 告
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第四
０三九號，中華民國八十八年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢
察署八十八年度偵字第三二一六號，併案審理案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八
年度偵字第二四一五０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之安非他命肆包（各淨重參肆點捌肆公克、參肆點捌貳公克、參參點捌零公克、貳壹點貳柒公克，驗後分別淨重參肆點柒陸公克、參肆點柒肆公克、參參點柒壹公克、貳壹點壹捌公克）沒收銷燬之，天秤壹台、砝碼陸個、夾子壹支、分裝袋肆佰捌拾柒個、鏟子壹支、毛刷壹支鑷子壹支、刮匙壹支均沒收，犯罪所得財物新台幣陸萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 事 實
一、己○○與名為「余春光」之不詳年籍成年男子，共同意圖營利，基於概括販賣安 非他命之犯意聯絡，先由「余春光」將其以低於其售價販入之安非他命交予己○ ○，己○○則分別於民國（下同）八十八年三月間某日、同年四月間某日及同年 五月十二日下午十一時許，以其使用之0000000000號行動電話，與乙 ○○（由臺灣基隆地方法院檢察署另行偵查）聯絡約定交付安非他命之時地後， 再前往交貨取款方式，先後在基隆市長庚醫院附近，以每兩新台幣（下同）二萬 三千元之價格，出售安非他命予乙○○施用，前後三次，每次一兩，共得款六萬 九千元；嗣因乙○○於八十八年五月十三日凌晨零時四十分許，攜帶購自己○○ 之安非他命一包（重三十四點九公克），駕駛車號ＨＭ─四四八五號自小客車， 行經國道一號公路南向十公里六百公尺處因超速違規，為警攔檢時查獲上述毒品 ，而供出上情；乙○○為配合警方查出販毒者，又打0000000000號行 動電話與己○○聯絡，佯稱欲再購買一兩安非他命，並約定在基隆市長庚醫院附 近交貨；嗣於八十八年五月十三日中午十二時十分許，在基隆市長庚醫院附近， 己○○攜帶一包安非他命前來交貨時，為警當場查獲，並在其身上搜得安非他命 一包（淨重參肆點捌肆公克，驗後淨重參肆點柒陸公克），再經警方至己○○位 於基隆市○○路三十二巷一四二之三號住處搜索，查獲安非他命三包（各淨重參 肆點捌貳公克、參參點捌零公克、貳壹點貳柒公克，驗後分別淨重參肆點柒肆公 克、參參點柒壹公克、貳壹點壹捌公克）、天秤一台、砝碼六個、夾子一支、分 裝袋四百八十七個、吸食器一組、鏟子一支、毛刷一支、鑷子一支、刮匙一支（ 此部分以下簡稱第一案）。己○○在此之前與第一案基於意圖營利販賣安非他之 概括犯意，與綽號阿都庫之丁○○，自八十八年二月間起，共同連續數次販賣安 非他命予戊○○，每次一萬元約十公克安非他命，而於八十八年十月十四日下午 經警於基隆市○○○街三二巷一四二號四樓之頂查獲己○○，並扣得己○○吸用
安非他命使用之安非他命吸食器一具、酒精燈一瓶（此部分以下簡稱第二案）。二、案經內政部警政署國道公路警察局第一警察隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察 官偵查起訴與臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由
一、訊據上訴人即被告己○○否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：「當 天伊是接到『阿德』電話，『阿德』向伊要安非他命，伊就想帶一點去給他，警 方在伊家查扣之安非他命是之前『邱顯發』玩牌輸伊錢，拿五兩安非他命給伊抵 帳的，天秤是朋友送的，分裝袋是伊太太做手工用的」、「之前電話號碼000 0000000都是我在使用。沒賣過安非他命。是阿德打電話給我，說跟我要 的。沒有賣給乙○○，我才答應拿一包給他的。電話號碼0000000000 是八十八年四月以後才使用，他不可能三月就打電話給我。可向遠傳公司查證， 之前是我朋友在使用。沒有販賣安非他命給戊○○。與丁○○一同開一部車從基 隆下來，到北二高中和交流道下，丁○○坐上戊○○的車子，以後情形就不清楚 。可能因與丁○○一同開一部車從基隆下來而才令戊○○產生誤會」云云（原審 卷第二八一號第二十頁反面、第五十頁反面、第六五頁正反面、本院卷第四０三 九號第一六頁正面、第二十頁正反面、偵查卷第二四一五０號第四頁反面至第五 頁正面），經查：
㈠、被告己○○如何與「余春光」共同販賣安非他命予乙○○，據其以下所陳：「我 於八十八年五月十三日中午十二時十分在基隆市○○區○○路二段（長庚醫院後 面）附近持有淨重三十五克安非他命，被警方查獲。所持有之安非他命是要賣給 一名叫『阿竹』之男子。我與『阿竹』約於八十八年五月十三日中午在長庚醫院 門口見面，價錢為新台幣貳萬參仟元整。我共賣三次給『阿竹』，第一次是八十 八年五月八、九日深夜在基隆市○○○街附近的便利商店，販賣三十五克安非他 命，價錢為新台幣貳萬參仟元；第二次是八十八年五月十二日十一時左右在基隆 市○○○街附近的便利商店，販賣三十五克安非他命，價錢為新台幣貳萬參仟元 ；第三次是八十八年五月十三日中午在長庚醫院門口，也是販賣三十五克安非他 命，但尚未交貨即為警查獲。我所持有之安非他命係由余春光所給我，給的次數 數不清，但係寄託我轉賣。余春光的行動電話為0000000000。除販賣 給『阿竹』外，尚有『阿其』、『阿黎』、『黑龍』、『骨龍』、『不良』，還 有些人我忘記了，全都是余春光聯絡，『阿竹』就是乙○○。警方於八十八年五 月十三日中午在我家查獲安非他命三包、天平磅秤一台、砝碼六個、夾子一支、 綠色鏟子一支、毛刷一支、鑷子一支、刮匙一支、分裝袋四包共四百八十七個、 吸食器一組。我有吸安非他命，時間忘記，次數太多，地點均在我家」（見警卷 第三頁反面至第五頁反面）、「八十八年二月份開始吸安非他命，八十八年五月 十三日上午十一時是最後一次吸安非他命。我幫余春光送給阿德二次，都是在國 家新城，都是余春光包好後拿給我的。有時我沒錢，余春光會給我二、三千元， 他也會拿安非他命給我免費吸用。除阿德外，還有一些我不知姓名的人。八十八 年五月九、十日開始幫余春光送貨安非他命。幫余春光送貨給『阿德』、『阿旗 』、『不良』、『黑龍』，都是在國家新城，除『不良』收三千元外，其他人都 沒有收錢」（見偵查卷第三二一六號第六頁正面至第七頁正面）。「余春光於八
十八年五月九日開始叫我送貨。送安非他命予何人，其姓名、地點及交易量均是 余春光和我說的。在我住處之查扣物不是我的，是余春光寄放在我這裏」（見偵 查卷第三二一六號第二一頁正反面）。「八十八年五月十三日阿德打電話給我， 要向我買安非他命，我拿一包給他。有一個叫邱顯發他欠我錢，他拿五包安非他 命給我。在警方那裡，警察問我是不是余春光，我緊張只是點頭說嗯，既已說余 春光，就余春光」（見原審卷第二八一號第二十頁正反面）。「是阿德打電話0 000000000給我，叫我拿一點給他。在我家查到三包安非他命，是邱顯 發拿來抵帳」（見原審卷第二八一號第四九頁反面、第五一頁正面、第六四頁反 面）。「我拿一包出去給阿德，家裡應還有四包」（見原審卷第二八一號第六五 頁正面）。安非他命是我的，分裝袋是我太太做加工用的，其他的是我的但與本 案無關。（見本院卷第四０三九號第十六頁正面）。「電話是我的，乙○○有打 四、五次，我對通聯記錄沒意見」（見本院卷第四０三九號第十六頁正反面）。 「警方於八十八年十月十四日十四時三十分在基隆市我住處客廳查獲安非他命吸 食器一具、酒精燈一瓶。吸食器及酒精燈是我所有，是施用安非他命的工具。我 自八十八年六月中旬開始施用安非他命，最後一次是於八十八年十月十一日施用 。安非他命是『阿都庫』丁○○及『大胖』所提供，『大胖』的電話號碼為（０ 二）00000000。『阿都庫』丁○○約於八十八年六月中旬開始提供，至 八月初共提供三次，地點都在他家附近，『大胖』於八十八年十月十一日僅提供 一次」等語（見偵查卷第二四一五０號第三頁正面至第四頁正面）。可知被告非 唯於警訊中自白不諱，於偵查時亦為相同之陳述，且證人乙○○皆是以打行動電 話0000000000聯絡購買毒品，業據其陳明在卷，而被告己○○亦自承 該支行動電話皆由其使用，當天是其接到電話才會帶安非他命前往長庚醫院等情 ，足證乙○○係應警方要求以電話與己○○聯絡購買安非他命將之誘出後，己○ ○方攜帶安非他命前往長庚醫院交貨。
㈡、證人乙○○已陳明：「阿慶第一次販賣給我安非他命是走路，第二次販賣是騎乘 白色機車。每次均以新台幣貳萬伍仟元成交。己○○就是賣我安非他命的「慶仔 」。我共向己○○購買安非他命三次，每次均以新台幣貳萬伍仟元購得，第一次 約兩個月前晚間，第二次約一個月前晚間，第三次為八十八年五月十一日晚間， 地點均在基隆長庚醫院附近。皆以現金購買。當日是我帶警察去查獲己○○沒錯 ，他身上有安非他命。第一次是『阿義』及己○○一起所貨來，己○○騎機車， 東西是由「阿義」接的，第三次接電話是己○○，不是『阿義』。因我知道己○ ○長何模樣，警察依我描述之外型去急診室捉到他」等語（警卷第六頁反面至第 七頁正面、第八頁反面至第九頁正面、本院卷第四０三九號第三五頁反面、第三 六頁正面）。就被告販賣安非他命之基本事實與被告所陳相同，是被告以上所陳 ，應屬真正。證人乙○○雖於原審改稱：「是打電話向一名綽號『阿義』男子購 買安非他命，不知為何是己○○前來交貨」、「八十八年五月十二日晚上十點左 右在基隆長庚醫院以貳萬伍千元購買安非他命。我配合警方誘出販賣毒品之人而 打電話，當時接電話是『阿義』本人，但為何交貨人是己○○，我也不知道。在 警訊說是跟己○○買，是警察叫我配合，我不想害一個人。是以電話號碼000 0000000與阿義聯絡。那天我是打電話給阿義，我說要一兩，後來為何己
○○拿安非他命給我，我也不清楚。是打電話號碼0000000000聯絡阿 義。我的安非他命是向『阿義』買的，當初打那支電話我不確定，但我是打00 00000000那支沒錯。我向『阿義』買的，我打0000000000， 不是己○○」（原審卷第二八一號第三九頁正反面、第五十頁正反面、本院卷第 四０三九號第三五頁正反面），然就被告確於當日應電話而送來安非他命之情並 不否認，足見證人事後所陳阿義之詞等為迴護被告，自不足採為被告有利事證。㈢、況證人即查獲本案之司法警察丙○○證稱：「我們先查獲乙○○，他說安非他命 是己○○那來的，我們要求其約己○○在基隆長庚才查獲己○○。己○○說安非 他命是余春光給的，我們有去查口卡片。至於0000000000這支電話被 停機，0000000000是己○○的電話，是他本人接的，當時乙○○打這 支電話給己○○」等語（見本院卷第四０三九號第三五頁正面）。並提出當日電 話通聯記錄，行動電話登記為己○○太太黃雅冠（見本院卷第四０三九號第六九 頁正面），而依卷附遠傳電信股份有限公司行動電話號碼000000000之 登記資料影本及通話明細清單各一紙（見本院卷第四０三九號第七一頁至第七二 頁）所示，被告確為當日接電話後送安非他命之人，是證人乙○○事後改稱接電 話者為阿義顯為不實，被告確為應電話而送安非他命前來被查獲之人，其辯稱該 電話之前非其使用之詞亦不可採。
㈣、第二案部分：證人戊○○先後稱：「警訊實在，警察沒有刑求。與被告無仇。我 說是向『阿慶』買的，他們當日拿丁○○相片給我看（見本院卷第四０三九號第 一０六頁證反面）。我曾向住在基隆的一位叫『三慶』買過安非他命，已買過好 幾次。每次交易都是『三慶』與『阿都庫』二人一起拿毒品賣給我。『三慶』與 『阿都庫』二人我都是打（０二）00000000。警方提供己○○之口卡相 片就是販賣安非他命給我之「三慶」無誤。我自八十八年二月份起，開始向『三 慶』與『阿都庫』二人購買，交易地點大都在北二高中和交流道下，平均每次以 新台幣一萬元購買一包重約十公克的安非他命」（見偵查卷第二四一五０號第十 一頁反面至第十二頁反面），雖其於本院訊問時於被告在庭上稱不認識被告，然 此部分係因其與被告同庭訊問，其為如此陳述並不背常理，至被告雖否認其事， 然丁○○亦稱：「己○○曾於八十八年七月中旬到我住處，我拿安非他命提供他 施用。沒有向他收錢，因是朋友才免費給他施用。且我也曾於八十八年五月中旬 到他住處，他也有免費提供一次給我施用。我曾與己○○於八十八年五月中旬由 己○○開車載我一起從基隆下來，到北二高中和交流道下，由己○○下車與戊○ ○至旁邊巷內接洽事情」等語（見偵查卷第二四一五０號第七頁反面至第八頁正 面），足見戊○○稱向被告購買安非他命之情應屬真正。㈤、該扣案之安非他命四包（各淨重參肆點捌肆公克、參肆點捌貳公克、參參點捌零 公克、貳壹點貳柒公克，驗後分別淨重參肆點柒陸公克、參肆點柒肆公克、參參 點柒壹公克、貳壹點壹捌公克），經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果確屬安 非他命無訛，亦有該局鑑驗通知書一紙在卷可稽（原審卷第二七頁），且該扣案 之安非他命淨重達一二四點七三公克，應已遠逾被告平日施用之數量，又每包均 包裝成約一兩重，與證人乙○○先前購入為警查獲之安非他命重量相符，復有如 事實欄所示之分裝工具扣案可稽，顯見被告係為販賣而非為自己施用而購入，益
信而有徵。按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁 嚴森且重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險 之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思， 阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會 議決議意旨參照），是被告所販入毒品之價格必較出售之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖，亦無庸置疑。
㈥、本案復有下列證物可稽：天平磅秤一台、砝碼六個、夾子一支、安非他命三包、 分裝袋四百八十七個、吸食器一組、綠色鏟子一支、毛刷一支、鑷子一支、刮匙 一支、內政部警政署國道公路警察局第一警察隊之搜索扣押物品之照片一張（見 警卷第十四頁）、遠傳電信股份有限公司行動電話號碼000000000之登 記資料影本及通話明細清單各一紙（本院卷第四０三九號第七一頁至第七二頁） 、乙○○指認己○○之指認書（本院卷第四０三九號第七五頁）、戊○○指認己 ○○之指認書（偵查卷第二四一五０號第十四頁）。㈦、綜上，被告前開所辯，應係推諉卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行 洵堪認定，應予依法論科。
二、按「販賣毒品罪」所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目 的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。查被告分別於八十八年三月間 、四月間及五月十二日各販賣一兩安非他命予乙○○之行為，核其所為，係犯毒 品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至於被告於八十八年五月十 三日中午十二時十分許，警方策劃乙○○聯絡被告佯稱欲購買安非他命，被告始 攜帶一包安非他命前往約定地點，於未交貨即被逮捕，乙○○雖無購買毒品之真 意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶其供販賣而販入之安非他命一包前 往，即已著手實施販賣毒品之行為，仍應成立毒品危害防制條例第四條第五項、 第二項之販賣第二級毒品未遂罪，辯護人稱此部分不構成犯罪應不足採。被告非 法持有安非他命之低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收，不另論處。被告 與「余春光」、丁○○間，有犯意之連絡、行為之分擔，為共同正犯。被告多次 非法販賣安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之 ，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以販賣第二級毒品既遂罪，並加重其 刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。公訴意旨雖未敘及被告所為第二案部分 ，惟此部分與起訴部分連續犯裁判上一罪之法律關係，依刑事訴訟法第二百六十 七條之規定為起訴效力所及，本院自得加以審判，附此敘明。三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、扣案之安非他命肆包（各淨重參肆點捌 肆公克、參肆點捌貳公克、參參點捌零公克、貳壹點貳柒公克，驗後分別淨重參 參肆點柒陸公克、參肆點柒肆公克、參參點柒壹公克、貳壹點壹捌公克），原判 決主文僅諭知扣案之安非他命四包沒收，未載明重量。㈡、毒品危害防制條例第 四條第二項之罪法定最重本刑為無期徒刑，依刑法第六十五條第一項之規定，不 得再加重，原判決未予敘明。㈢、原判決未及審酌併案部分。容有未洽，是被告 上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議， 自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告散播毒害，惡性非輕，而犯後供詞反覆
，未見悔意，並參酌其犯罪所生危害，所得利益及其他相關之一切情狀，量處被 告有期徒刑柒年陸月。扣案之安非他命肆包（各淨重參肆點捌肆公克、參肆點捌 貳公克、參參點捌零公克、貳壹點貳柒公克，驗後分別淨重參點參肆點柒陸公克 、參肆點柒肆公克、參參點柒壹公克、貳壹點壹捌公克），為第二級毒品，應依 毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；另天秤一台、砝碼六個 、夾子二支、分裝袋四百八十七個、鏟子一支、毛刷一支、鑷子一支、刮匙一支 ，為被告販賣安非他命所用之物，應依同條例第十九條第一項宣告沒收，又被告 販賣安非他命犯罪所得之財物六萬九千元雖未扣案，然無證據證明業已滅失，仍 應依同條項宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。另先後扣案之吸食器一組與一具、酒精燈一瓶，固為被告所有，唯此類 器具為施用毒品之器具，與本案販賣毒品之犯行無涉，不另宣告沒收。四、公訴意旨另認被告基於概括犯意，自八十八年五月九日起，先後販賣安非他命予 綽號「阿龍」、「不良」等人，認此部分犯行亦構成販賣第二級毒品之罪嫌云云 。惟查此部分犯行僅有被告之自白，此外查無其他積極證據足資證明被告確有公 訴人所指之犯行，則此部分之犯行，即屬不能證明，惟公訴人認被告此部分犯行 與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條，判決如主文 。
本案經檢察官陳追到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 一 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 許 文 章
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 顏 志 豪
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以
其財產抵償之。