最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第2353號
抗 告 人 林泱澍
送達代收人 張美鳳
上列抗告人因與相對人屏東縣政府間性別工作平等法事件，對於
中華民國108年8月12日高雄高等行政法院107年度訴字第408號裁
定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、事實概要：
㈠緣抗告人於民國104年3月10日至105年12月2日任職相對人所 屬教育處特殊教育科科員，105年12月2日起調任屏東縣崁頂 鄉公所行政室課員。抗告人先後於106年9月15日及同年11月 1日向相對人勞工處及人事處申訴時任其主管之科長鄭如華 （下稱鄭科長），於抗告人辦理有關特殊教育學生輔具及相 關督導業務時，多次以言語予以性別及身心障礙等差別待遇 之歧視，涉有違反性別工作平等法第7條及就業服務法第5條 第1項規定。相對人認抗告人於106年11月1日對教育處之工 作條件及管理措施所提申訴已逾法定救濟期間，以106年11 月16日屏府人考字第10677689100號函（下稱106年11月16日 函）復不受理駁回，並教示依公務人員保障法第78規定，得 於復函送達後30日內向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保 訓會）提起再申訴，但抗告人並未遵期提起再申訴。至抗告 人於106年9月15日以同一事由，向相對人所屬勞工處提出就 業暨性別工作歧視申訴書，案經相對人所屬就業歧視暨性別 工作平等評議委員會依職權進行調查後，於106年12月8日第 4次會議作成「違反性別工作平等法第7條不成立」之評議審 定，並以106年12月28日屏府勞資字第10683769900號函（下 稱106年12月28日函）檢送審議決定書予抗告人。抗告人不 服106年12月28日函，向勞動部提起訴願，經勞動部以107年 7月12日勞動法訴字第1070001851號訴願決定書（下稱勞動 部訴願決定）以應循公務人員保障法申訴救濟程序始為正確 ，而非由性別工作平等法主管機關為申訴決定，遂撤銷相對 人106年12月28日函，訴願決定理由並諭知：「另有提出身 心障礙者就業歧視乙節，非屬本件訴願所得審理之範圍，應
由原處分機關依規定另為適法之處理」。抗告人不服上開處 理結果，於107年10月8日向原審法院續提行政訴訟，經原審 法院107年度訴字第408號裁定（下稱原裁定）駁回，遂提起 本件抗告。
㈡另相對人以抗告人為公務人員保障法第3條所適用對象，故 抗告人主張其服務機關有違反性別工作平等法及就業服務法 就業歧視之情事，屬公務人員對於服務機關所為之管理措施 或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益之情形，應 依公務人員保障法相關法規提起救濟，遂以107年7月23日屏 府勞資字第10725941500號函（下稱107年7月23日函），移 請相對人所屬人事處卓處。又抗告人就所主張相對人有就業 服務法就業歧視情事，經向勞動部所提訴願，經勞動部以訴 願程序不合，以107年12月13日勞動法訴字第1070023903號 訴願決定不受理。
三、原裁定以：㈠關於請求作成違反性別工作平等法第7條成立 之行政處分部分：抗告人於106年11月1日向相對人所屬人事 處提起性別歧視之申訴，經相對人以106年11月16日函，以 抗告人申訴逾越法定救濟期間，予以駁回而不受理，核屬拒 絕抗告人申請之駁回處分，對抗告人權益具有重大影響，自 得依公務人員保障法規定，提起相當於訴願程序之復審，並 循序提起行政訴訟。惟抗告人經相對人以106年11月16日函 駁回後，並未向保訓會提起復審，逕依行政訴訟法第5條第2 項向原審提起行政訴訟，核屬不備起訴要件，且無法補正， 應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段裁定駁回。至於抗 告人於106年9月15日依性別工作平等法第34條第1項規定， 誤向相對人所屬勞工處提起遭性別歧視之申訴，相對人所屬 勞工局據以作成106年12月28日函，並認定違反性別工作平 等法第7條不成立，因行政程序有誤，該106年12月28日函業 經勞動部訴願決定予以撤銷，歸於消滅而自始不存在，可知 勞動部所作成之訴願決定及相對人106年12月28日函，均不 在此部分訴訟範圍，併此敘明。㈡關於請求作成違反就業服 務法第5條第1項、第6條第3項第1款成立之行政處分部分： 主管機關就雇主違反就業服務法第5條第1項規定所為之裁處 行為，旨在於保障一般人之公共利益，且賦予主管機關得依 同法第65條第1、3項作為或不作為之裁量權限。又就業服務 法第6條第3項第1款係規定地方主管機關管理權限之事項， 並非授與人民有公法上請求權。故探求就業服務法第5條第1 項、第6條第3項第1款之規範意旨，並無授與人民得請求主 管機關為一定作為之請求權，人民依該規定所為之申請，自 非「依法申請」之案件。況就業服務法並無類似性別工作平
等法第2條第3項公務人員之申訴、救濟及處理程序，依各該 人事法令規定之適用規範，因此，公務人員亦無從援引作為 提起行政爭訟救濟之法律依據。抗告人依該法條所為之申請 ，僅係促使相對人發動職權，並非「依法申請」之案件，其 提起課予義務訴訟，核屬起訴不備要件，且無法補正，應依 行政訴訟法第107條第1項第10款後段裁定駁回等語，乃駁回 抗告人在原審之訴。
四、抗告意旨略謂：㈠關於勞動部訴願決定部分：勞動部既將屏 東縣政府106年12月28日函撤銷，卻不予調查事實，並認定 歧視行為是否成立，有違勞動部作為性別歧視案件之訴願管 轄機關之意旨。且公務人員保障法並未規定性別歧視及身心 障礙者就業歧視申訴、救濟及處理程序，故應回歸性別工作 平等法及就業服務法規定處理。改制前行政院勞工委員會92 年4月29日勞動3字第0920024233號令及94年1月11日勞動3字 第0940000604號函，明顯違反管轄法定原則。且依性別工作 平等法第4條、第5條及就業服務法第6條、第7條可知，性別 歧視及就業歧視之認定，主管機關均為勞動部，抗告人之申 請及訴願管轄於法有據。勞動部訴願決定所述「爰將原處分 撤銷，以符法制」更是違反「先程序後實體」這句法諺。公 務人員性別歧視事件，既不歸勞動部管轄，何來撤銷原處分 之權利。抗告人之服務機關及106年12月28日函作成機關皆 為相對人，勞動部要抗告人轉請相對人辦理，嗣後又將相對 人作成之106年12月28日函撤銷，前後顯有矛盾。㈡關於請 求作成性別作平等法第7條成立之行政處分部分：公立機關 之主管人員既為性別平等工作法第7條規範之行為主體，抗 告人依該法第4條及第5條規定提起性別歧視之審議認定，程 序上有何不適當？又抗告人依公務人員保障法提起申訴、再 申訴與依性別工作平等法提起申訴、再申訴有別，兩者法律 態樣、性質及保障之客體不同；前者保障的是具體工作條件 或管理措施，後者保障的是抽象性別歧視之認定，兩者不應 混為一談，且性別工作平等法係公務人員保障法之特別法， 自應優先適用，並基於法律一體適用原則，勞動部將公務人 員性別歧視之認定歸類於公務人員保障法申訴、再申訴事項 ，乃屬違法，應予撤銷，不予援用。又勞動部將106年12月2 8日函撤銷而自始不存在，致抗告人無法提起撤銷訴訟，亦 無可提起其他救濟之管道。是抗告人可否依行政訴訟法第4 條撤銷訴訟先行撤銷勞動部訴願決定，讓原處分繼續存在， 續提訴願及行政訴訟，或直接提起行政訴訟法第5條課予義 務訴訟，亦請本院一併裁定。㈢關於請求作成就業服務法第 5條第1項、第6條第3項第1款成立之行政處分部分：相對人
以107年7月23日函轉所屬人事處，依勞動部訴願決定辦理， 抗告人於107年9月28日催告，並無提起訴願，勞動部竟然可 以作成107年12月13日勞動法訴字第1070023903號訴願決定 書，且可因此認定抗告人之申請變成核屬促使行政機關發動 職權，而非屬於依法申請之案件嗎？又勞動部訴願決定亦闡 明應由原處分機關依規定另為適法之處理，是基於信賴保護 原則之適用，本案業已具備公法上之請求權基礎。㈣原審法 院於108年1月3日及108年4月16日召開準備程序，只有1位法 官參與，原裁定卻有3位法官署名，違反行政訴訟法第188條 規定，原裁定應予廢棄。㈤原審法院並無協助抗告人提出正 確的訴訟類型，此與行政訴訟法第1條明白揭示保障人民權 益及「有權利必有救濟」這句法諺相悖，是抗告人請求本院 應先裁定此管轄權之爭議後，再審查抗告人所提課予義務訴 訟之合法性等語。
五、本院查：
㈠關於請求作成違反性別工作平等法第7條成立之行政處分部 分：
⒈按性別工作平等法係為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消 除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神而制定。性別工 作平等法第2條規定：「（第2項）本法於公務人員、教育人 員及軍職人員，亦適用之。但……。（第3項）公務人員、 教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事 法令之規定。」第3條規定：「本法用詞，定義如下：…… 三、雇主：指僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇 主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視 同雇主。」第7條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試 、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向 而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。 」是依性別工作平等法第2條第2項、第3項規定及該條文之 立法目的所示，公務人員雖有性別工作平等法之適用，惟有 關申訴、救濟及處理程序部分，因公務人員保障法已有相關 規定，故該法明定公務人員之申訴、救濟程序應依各該人事 法令規定為之。又公務人員因公務機關違反性別工作平等法 禁止性別歧視之規定，致遭違法或不當之行政處分或管理措 施，自得視其性質，分別依公務人員保障法所定復審或申訴 、再申訴程序提起救濟。
2.依行政訴訟法第5條第1項及第2項規定可知，人民提起課予 義務訴訟，需有依法申請之案件而中央或地方機關對其所為 申請予以駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，認為 其權利或法律上利益受損害者，經依合法訴願程序後，始得
為之。又行政訴訟法第24條規定：「經訴願程序之行政訴訟 ，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、 撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」茲保訓會為 復審機關，如同訴願機關，是復審程序，如同訴願程序。 3.抗告人為公務人員保障法第3條所定之公務人員，主張其服 務機關有違反性別工作平等法性別歧視之情事，依法提起申 訴，經相對人以106年11月16日函通知抗告人，以抗告人遲 至106年11月1日始提出申訴，已逾法定期間，應予以駁回， 不受理等語。惟抗告人並未依上開規定向保訓會提起復審， 其逕依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，未經 相當訴願程序之復審程序，核屬不備起訴要件，且無法補正 ，原裁定予以駁回，並無違誤。至抗告人以相對人107年10 月26日屏府人考字第10775795300號函引用106年11月16日函 作成，明顯違背勞動部訴願決定意旨；又稱「依公務人員保 障法提起性別歧視之申訴，或依性別平等提起性別歧視之申 訴？審議時，係依公務人員保障法審議，或依性別工作平等 法審議？原告（即抗告人）認為：公務人員保障法有無規定 呢？規定在哪幾條呢？……那何以向被告（即相對人）提起 性別歧視之申訴？」等個人法律見解，亦無法補正提起課予 義務訴訟，不備起訴要件之瑕疵，從而抗告人抗告為無理由 ，應予駁回。
㈡關於請求作成違反就業服務法第5條第1項、第6條第3項第1 款成立之行政處分部分：
⒈按就業服務法第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇 主對求職人或所僱用員工，不得以……身心障礙……為由， 予以歧視……。」第6條：「（第1項）本法所稱主管機關： 在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣 （市）政府。……。（第3項）直轄市、縣（市）主管機關 掌理事項如下：一、就業歧視之認定。……。」第65條：「 （第1項）違反第5條第1項規定者，處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。……。（第3項）違反第5條第1項規定經處 以罰鍰者，直轄市、縣（市）主管機關應公布其姓名或名稱 、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處 罰。」又行政訴訟法第5條第1項及第2項，所謂「依法申請 之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一 特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；而所謂「應作 為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為 義務，卻違反此一作為義務而言，故課予義務訴訟需人民有 請求行政機關作成行政處分之法令上依據，始為相當；倘法 令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政
機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行 政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉 發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。準此，提起 課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定 內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。 2.觀諸就業服務法第5條第1項、第6條第3項第1款之規定，均 未授權人民及公務人員有請求行政機關作成行政處分之公法 上請求權，抗告人依該法條所為之申請，僅係促使相對人發 動職權，並非「依法申請」之案件，其提起課予義務訴訟， 核屬起訴不備要件。茲據原裁定從條文結構及規範意旨，詳 細論述抗告人據上開條文所為之申請非屬「依法申請之案件 」的理由，故原裁定以抗告人提起本件課予義務訴訟，其起 訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規 定不備其他要件之情形，且不能補正，應予裁定駁回，亦無 違誤。抗告意旨猶執前詞，求予廢棄原裁定，難認有理由， 應予駁回。
㈢行政訴訟法第139條：「行政法院認為適當時，得使庭員一 人為受命法官或囑託他行政法院指定法官調查證據。」第18 8條第3項：「裁定得不經言詞辯論為之。」經查，本件經原 審法院裁定由受命法官孫奇芳行準備程序，調查證據並試行 和解（見原審卷第89頁），受命法官孫奇芳係於108年1月3 日及108年4月16日行準備程序及調查證據，嗣合議庭3位法 官不經言詞辯論而為本件裁定，核與前揭規定相符，並無違 誤。抗告人以「於言詞辯論時，皆只有一名法官參與言詞辯 論，惟本案裁定卻有三個法官署名，意即有兩名法官未參與 本案言詞辯論，已經嚴重違反上述規定（即行政訴訟法第18 8條）……」等語，請求廢棄原裁定，乃對於法律規定有誤 解，自無可取。又原裁定敘明相對人所屬勞工處106年12月 28日函，業經勞動部訴願決定撤銷，而抗告人復於原審準備 程序中表示「不是要撤銷訴願決定，是要新提起課予義務訴 訟」等語（見原審卷第114頁筆錄），認勞動部訴願決定非 屬原裁定範圍。是抗告人指摘勞動部訴願決定依性別工作平 等法第2條第3項規定，推論公務人員性別歧視案件管轄權屬 縣政府人事處及保訓會，不歸勞動部管轄，而改制前行政院 勞工委員會92年4月29日勞動3字第0920024233號令及94年1 月11日勞動3字第0940000604號函，亦同斯旨，明顯違反「 管轄法定原則」，且依性別工作平等法第4條、第5條及就業 服務法第6條、第7條可知，性別歧視及就業歧視之認定，主 管機關均為勞動部，依據「管轄恆定原則」，其申請及訴願 管轄於法有據，且勞動部訴願決定之論述「前言不對後語」
云云，抗告人以上開對勞動部訴願決定之指摘，請求廢棄原 裁定，自無可取。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 書記官 徐 子 嵐