最高法院民事判決 109年度台上字第2951號
上 訴 人 黃登慶
訴訟代理人 傅金圳律師
魏順華律師
被 上訴 人 徐大維
許舒涵
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108 年
9月25日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第1575號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人黃芳石（即黃仰山三子）出資設立之祭祀公業黃仰山（下稱系爭公業）所有，徐大維、許舒涵於民國104年12月29日買受應有部分各10分之6、10分之4 。惟上訴人所有門牌桃園市○○區○○路000號如原判決附圖所示C、C1，面積128.87、7.86平方公尺部分（下稱系爭地上物及C、C1 部分土地）占用該地，無正當權源，伊自得請求其返還該部分土地，及請求自104年12月29日起至105年7 月29日止，按系爭土地申報地價年息4%計算之相當租金不當得利新臺幣（下同）1萬0,023元，及自105 年7月30日起每月所受1,422元之利得，徐大維、許舒涵請求各按10分之5、10分之4之比例返還等情。爰依民法第767 條、第179 條規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，返還C、C1 部分土地，並給付徐大維、許舒涵各4,977元、3,982元，及自105年7月30日起至返還該占用土地之日止，按月各給付711元、569元之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）。上訴人則以：系爭公業除黃仰山二房黃芳坤已倒房外，派下員尚有三房黃芳石子孫33人及大房黃芳香子孫11人，並經大房黃新開、黃阿丁、黃阿強、黃新開、黃阿昂、黃阿有、黃阿福（下稱黃新開等7人）及三房黃錦添、黃添鼎（下稱黃錦添等2人）將其派下權讓與三房即伊祖父黃添橋、叔父黃新盛、黃新開（下稱黃添橋等3人）。系爭公業僅經派下員19人及潛在應有部分600分之159同意移轉系爭土地，不符土地法第34條之1規定，其移轉不生效力。又伊繼承黃添橋於系爭土地上設定之地上權（下稱系爭地上權），其期間於80年10月31日屆滿後，系爭公業未依99年2月3日修正前（下稱修正前）民法第840 條規定履行補償義務，且伊和平公然占有系爭土地逾20年，已時效取得地上權，為有權占用系爭土地等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人上開敗訴部分之判決，駁回其該部分之上訴，係以：系爭地上物由上訴人因繼承而單獨所有，占用系爭土地之C 、C1部分，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、土地複丈成果圖等可稽。上訴人抗辯系爭公業派下員為大房黃芳香及三房黃芳石子孫，且黃新開等7人及黃錦添等2人將派下權讓與黃添橋等3 人云云，固提出賣渡證書、契約書等為證。惟查上訴人為系爭公業派下員，自101年7月27日起至103年9月5 日並擔任管理人，其擔任管理人期間從未曾將黃芳香後人更正補列為派下員。原法院108 年度重上字第74號上訴人訴請被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記事件審理中，勘驗上訴人所提上開賣渡證書等文書，雖認係紙張泛黃之文件，依肉眼觀察應為久遠之物品。然上開文書縱為真正，依其內容仍無法認黃芳香之子孫為系爭公業派下員。又系爭公業未訂定規約，於101年6月7日、104年12月25日經桃園市龍潭區公所准予備查之派下全員各為30人、33人，經過半數派下員19人於104年6月14日同意授權管理人黃登榮處分系爭土地，有該公所同年12月25日函及同意書等足按，依土地法第34條之1第5項準用第1 項規定，其處分自屬有效。至上訴人之祖父黃添橋固曾於系爭土地之一部設定系爭地上權，其存續期間為30年11月1日起至80年10月31日。惟該地上權範圍是否即C、C1部分，尚非明確，且上訴人自承知悉地上權期間屆滿，則其未向系爭公業表示繼續設定地上權之意思，自難以其持續占用該地係以行使地上權之意思而占有。另上訴人於104 年12月22日向桃園市大溪地政事務所申請時效取得地上權登記，亦因未補正以行使地上權之意思占有之證明文件，而遭駁回，有該所106年1月25日函及申請書等可按，其未於被上訴人訴請拆屋還地前向地政機關請求為地上權登記並經受理，自不得執以對抗被上訴人。再者，修正前民法第840 條規定，定有存續期間地上權於期間屆滿時，土地所有人得選擇以建築物時價補償地上權人，或於建築物可得使用期限內，延長地上權之期間。倘所有權人未請求延長地上權之期間，地上權人僅取得請求補償建物價額之權利，非謂其得繼續占有土地。上訴人抗辯其有權占有系爭土地云云，洵無足採。上訴人所有系爭地上物無權占有系爭土地，受有相當租金之不當得利，被上訴人自得請求返還。審酌系爭土地作三合院用，以廣場相隔面臨金龍路，車流不多，目視道路兩側未見商業活動，地點偏僻及週遭繁榮程度等一切情狀，認以系爭土地申報地價年息4%計算相當租金之不當得利數額為適當。則以系爭土地104年、105年1月申報地價為每平方公尺2,640元、3,120元，按C、C1部分土地面積，及徐大維、許舒涵各依序依10分之5、10分之4計算，渠等得請求上訴人給付自104年12月29日起至105年7 月29日止相當租金之不當得利4,977元、3,982元，及自105年7月30日起按月給
付711元、569元。綜上，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還C、C1 部分土地，及給付徐大維、許舒涵4,977元、3,982元本息，暨自105年7月30日起至返還上開土地之日止，按月給付711元、569元，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人提出賣渡證書等文書均為紙張泛黃之文件，應為久遠之物品，為原審認定之事實。則原審似認該等文書形式上為真正。而上開文書中昭和12年（即26年）6月18日、36年4月1 日賣渡證書（下稱系爭賣渡證書）記載：「祭祀公業々主黃仰山之派下長男黃芳香、次男黃芳坤、叁男黃芳石于光緒始時代立有叁大房之鬮分書，指定叁分之壹黃芳香應有之額…」、「先祖黃仰山公之土地係叁大房份應屬第長房黃方香之派下…弍五叁番（即系爭土地日據時期地號）」等語（見一審卷㈡第110頁、原審卷㈠第207、223頁）；上訴人提出之契約書亦記載系爭公業於35年1月23日出租其所有同小段000、000、000之1地號土地與黃添橋時，約定「倘前記之田受旱害全無收益之時，前記租課照三房均担」等語（見原審卷㈠第483頁）。果爾，大房黃芳香之子孫似為系爭公業之派下，有3分之1應有房份額，並應分擔該公業土地所生租課稅捐。又被上訴人不爭執形式真正之系爭土地申告書記載「公業主黃仰山管理人黃昌富外十人」等語（見原審卷㈠第433、567頁），似與上訴人抗辯系爭公業日據時期三大房派下員連管理人在內共11人等語及派下員系統表相符（見原審卷㈠第197至205頁、第410頁）。則上訴人抗辯倘系爭公業僅由黃芳石一房設立，其派下人數僅有5人，與系爭土地申告書記載不符等語（見原審卷㈠第410頁、卷㈡第24頁），是否毫無足取，亦非無研求之餘地。原審未調查審認系爭賣渡證書、契約書等文書是否真正，徒以縱該等文書為真正，亦無法認定黃芳香之子孫為派下員，而為不利上訴人之判斷，已有可議。次按非法人之祭祀公業派下公同共有土地之處分，除公業規約另有約定外，其依土地法第34條之1第1項、第5項規定，須由該公業派下過半數及其潛在應有部分（即派下權比率）合計過半數之同意，始得為之。又日據時期最初祭祀公業之派下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓（即所謂歸就），其轉讓亦無須全體派下之同意（見臺灣習慣調查報告第784頁）。查系爭賣渡證書記載：「…黃新開將上叁大房分得叁分之壹土地全部…祭祀公業主黃仰山之派下人黃天生之承繼者賣渡人黃新開…買受人黃添橋殿」、「應有之房份額全部…賣渡與貴殿…賣主黃阿丁、黃阿強、黃新開、黃阿昂、黃阿有、黃阿福，買受人黃新盛殿、黃新開殿」等語；另38年12月13日賣渡證書記載：「公業主黃仰山
…拙乃其派下照房份之份額…賣與貴殿…賣主黃錦添、黃添鼎…買主黃新開殿」等語（見原審卷㈠第207、209、223、225、283頁），黃新開等7人及黃錦添等2人似將其派下讓渡與黃添橋等3人。果爾，上訴人抗辯大房全部及三房部分派下員歸就讓與其派下權與黃添橋等3人，依異動後之房份計算，同意處分系爭土地之派下員19人及潛在應有部分600分之159，均未過半數，不符土地法第34條之1規定，其所有權移轉登記為無效等語（見原審卷㈠第183頁、卷㈡第21至23頁），攸關系爭公業派下員是否有效處分系爭土地，自屬重要之防禦方法。原審就此恝置未論，遽以系爭公業過半數派下員19人同意處分系爭土地，且未究明其潛在應有部分是否亦過半數，即認上訴人上開抗辯為不可採，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 梁 玉 芬
法官 陳 麗 玲
法官 黃 書 苑
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 1 月 8 日