最高法院刑事判決 109年度台上字第5991號
上 訴 人 陳振元
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年8 月13日第二審判決（109年度上訴字第1770號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第32876號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人陳振元 犯販賣第一級毒品（處有期徒刑）、販賣第二級毒品未遂各 1 罪刑及均為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證 據及理由。
三、毒品危害防制條例第17條第1 項雖規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」惟符合該條項所定要件，法 律並非規定「免除其刑」，而係定為「減輕或免除其刑」， 究係減輕其刑或免除其刑，法律賦予法院依個案具體情節， 有審酌擇一適用之權，當事人不得以法院未適用免除其刑之 規定，而據為上訴第三審之理由。又刑之量定及定應執行刑 ，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑， 就上訴人所犯前揭2 罪，均先依累犯規定加重其刑（除法定 刑為死刑、無期徒刑部分外），關於販賣第一級毒品罪部分 ，有刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項（行 為時）、第1 項規定之減輕事由，販賣第二級毒品未遂罪部 分，有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項（ 行為時）、第1 項規定之減輕事由，均遞減其刑後，以上訴 人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，分 別為刑之量定，並定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定 刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權 之情形。於法並無違誤。至適用刑法第59條酌減其刑與否，
法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明本件不予酌減其刑之 理由，亦無違法可言。上訴意旨以上訴人販賣毒品數量非多 ，並主動配合警方查獲上游毒梟，依本件犯罪情節，適用毒 品危害防制條例第17條第1 項規定時，應予免除其刑。又上 訴人因一時失慮，觸犯法網，販毒獲利不高，對象非多，非 以販毒謀生，未對社會造成嚴重危害，犯後於偵查及審理中 均自白，並配合調查，深感悔悟，積極參與戒癮治療，應有 情輕法重，尚堪憫恕之處，應有刑法第59條規定之適用等情 ，指摘原判決未予酌減其刑，量刑過苛，有所違誤等語。係 就原審裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，依 憑己意所為之指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既 從程序上駁回，上訴人請求減輕其刑度，本院無從審酌，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日